Alt yüklenici çalıştırılarak ya da kiralama usulü ile kolayca temin edilebilecek makine, teçhizat ve ekipmanın yüklenicinin kendi malı olacağı şartının getirilmesinin ihalenin iptaline sebep olması (KİK)

02.04.2010 tarih ve II.Y.07.72.0258/2010-03E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Karayolları 15. Bölge Müdürlüğü tarafından 16.03.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “(Kastamonu-Korgun) Ayr.-Tosya-7. Bl. Hd. Yolu Km:60+184,65 – 97+722,82 (Ilgaz-Tosya) Arasının Top. Tes., San. Yap., Pmat, Pmt, Bitümlü Sıcak Karışım, Otokorkuluk, Seviyeli Kavşak Düzenlemesi Vs. İşleri” yapım ihalesine ilişkin olarak Cengiz Bolat’ın 09.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  22.03.2010 tarih ve 6550 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2) İdarenin doküman bedelinin tespitine ilişkin mevzuata aykırı işleminin değerlendirilmek gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere idarenin bağlı olduğu Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İdarenin, idarenin bağlı bulunduğu Genel Müdürlüğün ve Genel Müdürlüğe bağlı diğer Bölge Müdürlüklerinin geçmiş yıllarda gerçekleştirdiği benzer büyüklükteki işlere ilişkin ihaleler dikkate alındığında; idare tarafından ihalenin açık ihale usulü yerine belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilmesinin ve ayrıca ihale usulünün tespiti yanında idarece ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterlik alanlardan ihalede teklif vermeye davet edilecek istekli sayısının yedi ile sınırlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2-3) Yine idarenin bağlı bulunduğu Genel Müdürlüğün ve Genel Müdürlüğe bağlı diğer Bölge Müdürlüklerinin yakın geçmişte gerçekleştirdiği benzer büyüklükteki işlerde isteklinin kendi malı olması istenen makine tür ve sayıları dikkate alındığında; idarece isteklilerden satın alma maliyeti yaklaşık 10.000.000 TL olan 38 adet makine ve ekipmanın kendi malı olarak istenilmesinin ihaleye katılımı engellediği ve rekabeti azalttığı iddia edilmekte olup; özellikle ihale ilanında yer alan, ihale konusu işin ana imalat kalemleri arasında yer almayan asfalt kazıma imalatına ilişkin olarak, anılan imalatın ihale konusu işin küçük bir kısmını oluşturmasına rağmen, idare tarafından bu imalatta kullanılacak asfalt kazıma makinesinin isteklilerin kendi malı olması şartı getirilmesinin iddialarını teyit ettiği,

            4) İdare tarafından belirlenen 500 TL’lik doküman satış bedelinin, Kanunun 28 inci maddesinde yer alan doküman bedelinin basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde tespit edilmesi gerektiğine dair hükme aykırı olarak belirlendiği,

            5) İhale ilanı ve ön yeterlik şartnamesinde ihale kapsamında kullanılacak taş ocağının idare tarafından yükleniciye gösterileceği hususunun belirtildiği ancak, idare tarafından gösterilen taş ocağına ilişkin olarak her ne kadar idarece “ÇED olumlu” belgesi alınsa da, alınan belgeye ilişkin idare mahkemesinde devam eden bir davanın bulunduğu, buna ek olarak, taş ocağının bulunduğu yere ilişkin arazi mülkiyeti sorununun da devam ettiği, taş ocağına ilişkin olarak bu eksiklikler mevcut iken idarece ihale sürecinin başlatılmasının mevzuata aykırı olduğu ve idare ile yükleniciyi sözleşmenin uygulanması aşamasında sıkıntıya sokacak durumların muhtemel olduğu;

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu ihalenin, 01.03.2010 tarihinde yayımlanan ilanında ve ön yeterlik şartnamesinin 3.1/b bendinde ihale usulünün belli istekliler arasında ihale usulü olduğu belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde; Kanun kapsamında gerçekleştirilecek ihalelerde uygulanacak usuller sıralanmış olup, belli istekliler arasında ihale usulü de anılan usuller arasında sayılmıştır.

Anılan Kanunun “Belli istekliler arasında ihale usulü” başlıklı 20 nci maddesinde; “… Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir.

…Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir…” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun hükmünden, idareler tarafından, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanma imkanının bulunmadığı işlerin ihaleleri ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinin belli istekliler arasında ihale usulü ile yaptırılabileceği, ayrıca, ilan ve dokümanda belirtilmek kaydıyla ön yeterlik aşamasında yeterli oldukları tespit edilenlerden, yapılacak sıralama neticesinde belli sayıda isteklinin teklif vermeye davet edilebileceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümleri kapsamında başvuru sahibinin iddiası değerlendirildiğinde; yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısından fazla olan şikayet konusu ihalenin idare tarafından belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilmesinde ve idarenin, ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterlikleri tespit edilen isteklilerden, ön yeterlik dokümanda belirtilen kriterlere göre yapılacak sıralama neticesinde ilk yedisinin teklif vermeye davet edilmesine ilişkin düzenlemesinde mevzuata aykırı herhangi bir hususun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

            2) Başvuru sahibinin 2 ve 3 üncü iddialarına ilişkin olarak:

Ön yeterlik ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.4. maddesinde; “Yüklenicinin Kendi Malı Olması İstenen Makine Parkı Listesi

İsteklinin kendi malı olma şartının istendiği tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aşağıdaki belgelerden uygun olanların teklif kapsamında sunulması zorunludur.

 a) İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu.

b) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayılır. İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.

İşin Yapılabilmesi İçin Gerekli Görülen Diğer Makine Parkı Listesi

Kendi malı olma şartı aranmayan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için, isteklilerce teklif kapsamında herhangi bir belge sunulmayacaktır. Ancak sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu; ön yeterlik şartnamesinin 7.5.4 üncü maddesinde de aynı düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

Makine ve ekipmana ilişkin düzenlemelerden, ihale konusu işte kullanılması istenen toplam 84 adet makineden 38 adedinin isteklinin kendi malı olması gerektiğine dair düzenleme yapıldığı tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41 inci maddesinde; “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmünden; rekabet ve fırsat eşitliğini sağlamak amacıyla, idarelerce kural olarak makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması şartının aranmaması gerektiği ancak, bu durumun ihale konusu işin özelliği, süresi, önemi ya da kullanılacak makine ve ekipmanın sayısı, niteliği ve temin/kiralama güçlüğü gibi unsurlar göz önüne alınarak, isteklinin yeterliğinin ölçülmesi ile işin kesintisiz olarak sürdürülmesini teminen orantılılık ilkesi çerçevesinde bir kısım makine, tesis ve ekipman için isteklinin kendi malı olma şartının aranmasına engel olmayacağı anlaşılmaktadır.

Ancak, şikayete konu ihaleye ilişkin olarak, asfalt kazıma ve yükleme makinesi dışında, özellikle damperli kamyon (30 adet) gibi isteklinin kendi malı olması istenilen araçların, temin güçlüğü bulunmadığı, istenilen araçların alt yüklenici çalıştırılarak veya kiralama yöntemi ile rahatlıkla tedarik edilebileceği görülmüştür. Ayrıca, ihale konusu işte idarece yüklenici tarafından hazır bulundurulması istenen 2 adet asfalt finişeri ile 2 adet mekanik finişerin tamamının isteklinin kendi malı olması istendiği ve isteklinin kendi malı olması istenen makine ve tesislerin sayısının toplam makine ve tesislerin yaklaşık yarısına tekabül ettiği dikkate alındığında; makine, tesis ve ekipmana yönelik düzenlemenin katılımı dolayısıyla rekabeti engelleyeceği ve ihalede söz konusu makinelerin satın alma maliyeti de göz önüne alındığında ihalede daha yüksek tekliflerin verilmesine neden olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

            3) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Ön yeterlik ilanının 6.1 inci maddesinde ön yeterlik doküman bedelinin 500 TL olarak belirlendiği,

İdare tarafından gönderilen belgelerin tetkiki neticesinde; 16 adet aday olabilecek firmanın ön yeterlik şartnamesi ile standart formlardan oluşan ön yeterlik dokümanını “CD” halinde satın aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28 inci maddesinde; doküman bedelinin, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun hükmü kapsamında başvuru sahibinin iddiası değerlendirildiğinde; ihale konusu işin büyüklüğü ve ön yeterlik dokümanı satın alan aday olabileceklerin sayısı dikkate alındığında, idare tarafından tespit edilen doküman satış bedelinin anılan Kanun maddesine aykırı belirlenmediği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

            4) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde; şikayete konu Hacıhasan Taş Ocağına ilişkin olarak 12.02.2010 tarihli ve 1853 karar numaralı “ÇED Olumlu Belgesi” nin idare tarafından alındığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin son fıkrasında; “İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu aranmaz.” hükmü,

“İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinin (c) bendinde ise; “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz… …Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmü bulunmaktadır.

Zikredilen Kanun hükümlerinden; doğal afetlere bağlı acil durumlar dışında Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olmasının zorunlu olduğu ayrıca, karayolu projeleri ve madde metninde geçen diğer büyük yapım işleri dışında, yapım işlerinde arsa temin edilmeden ve mülkiyete ilişkin işlemler tamamlanmadan ihaleye çıkılamayacağı anlaşılmaktadır.

İdare tarafından ihale konusu yol inşaatında kullanılacak taş ocağına ilişkin “ÇED Olumlu Belgesi” İlgili Bakanlıktan alındığından, Kanunun 5 inci maddesine aykırı bir hususun bulunmadığı görülmektedir. Öte yandan, başvuru sahibinin alınan “ÇED Olumlu Belgesi” ne dair devam eden bir davanın bulunduğu ve bu sebeple idare tarafından ihale sürecinin başlatılamayacağına dair iddiasına ilişkin olarak, idare hukukunun genel prensibi olan idarenin işlemlerinin hukuka uygunluk karinesinden yararlanacağı göz önüne alındığında, “ÇED Olumlu Belgesi” nin verilmesi işlemin hukuka aykırı olduğuna dair herhangi bir mahkeme kararı (yürütmenin durdurulması veya idari işlemin iptali) mevcut olmadığından, bu aşamada devam eden mahkeme sürecinin sonuna kadar ihale sürecinin ertelenmesine gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.

Dolayısıyla, başvuru sahibinin “ÇED Olumlu Belgesi” ne ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Öte yandan, başvuru sahibinin mezkur taş ocağının bulunduğu yere ilişkin arazi mülkiyeti sorununun devam ettiği yönündeki iddiasının ise, Kanunun karayolu projelerinde mülkiyete ilişkin işlemlerin tamamlanmasını zorunlu kılmaması dikkate alındığında, yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.  Kaldı ki, idare tarafından gönderilen belgeler incelendiğinde; idarenin Hacıhasan Taşocağının bulunduğu orman arazisinde çalışma yapmak üzere 97.100 m²’lik alan için 17.11.2010 tarihine kadar izin aldığı, dolayısıyla, taş ocağının bulunduğu yere ilişkin arazi mülkiyeti sorununun bulunmadığı görülmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.