Gerekli Şartlar Oluşmadığı Halde Pazarlık Usulü ile İhale Yapılması (Sayıştay)

BULGU: Gerekli Şartlar Oluşmadığı Halde Pazarlık Usulü ile İhale Yapılması

2024 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Büyükşehir İlçe Belediyesi

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen şartlar oluşmadan pazarlık usulü ile ihale yapıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde, idarelerin bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun’da belirtilen özel hallerde kullanılabileceği ifade edilmiştir.

Hangi şartların varlığı halinde pazarlık usulü ihale yapılabileceği, Kanun’un 21’inci maddesinde hüküm altına alınmıştır. Söz konusu maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu durumlarda pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği belirtilmiştir.

İhale mevzuatında esas olan ihalenin ilan yapılarak, Kanun’un temel ilkelerinde belirtilen ve yeterliliği olan herkesin teklif verebildiği açık ihale usulü ile alımın yapılmasıdır. Kanun’un 21/b maddesi kapsamındaki usul, zorunluluktan doğan istisnai bir uygulama olup ihalede katılımcılık, rekabet, şeffaflık, açıklık gibi Kanun’un temel ilkeleri kısmen devre dışı bırakılmaktadır.

Kanun’un 21/b maddesine göre ihale yapabilmek için, maddede belirtilen olayların ortaya çıkması tek başına yeterli olmayıp, ayrıca ihalenin ivedi olarak yapılmasının zaruret arz etmesi olarak belirtilen iki şartın bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur. Özellikle, idarenin görevi gereği önceden öngörmesi gereken durumlarda bu usule başvurması mümkün değildir.

Kanun’un 21/b maddesine göre yapılacak olan ihalelerin onay belgesinde bu usulün kullanılma gerekçesinin açık olarak belirtilmesi, Kanun’da belirtilen önceden öngörülemeyen olaylar olup olmadığı ve ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunluluğu gibi durumların doğup doğmadığının tespit edilmesi ve bu hususa ilişkin bilgi ve belgelerin de ihale onay belgesi ekine konulması gerekmektedir. Madde metninde belirtilen özel durumların bulunmadığı ve gösterilen gerekçelerin öngörülebilir olduğu veya ivedilik niteliğini taşımadığı durumlarda, iş kapsamında faaliyet gösteren ve yeterlik kriterlerini sağlayan tüm firmaların katılabileceği ihale usulü ile iş gerçekleştirilmelidir.

Ancak yapılan incelemede yukarıda verilen mevzuat hükümlerinde belirtilen şartlar oluşmadan 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihale edildiği görülmüştür. Her ne kadar ihale onay belgesinin ekinde yer alan gerekçelerde güneş enerji panellerinin üretim siparişi ve ham madde temininde oluşan süre kayıpları ile proje, ihale ve GES sistemlerinin temini, kurulum süreleri de göz önünde bulundurularak idarenin yüksek enflasyondan ve piyasa oynaklıklarından en az şekilde etkilenmesi adına ihalenin ivedilikle yapılması gerekliliği ifade edilmişse de pazarlık usulü, belirli şartların birlikte gerçeklemesi şartına bağlanmış istisnai bir alım usulü olup idarelere tanınmış seçimlik bir hak niteliğinde değildir. Mevzuatta belirtilen bir diğer husus olan ivedi olarak ihale edilmesi zorunluluğundan anlaşılması gereken ise anılan Kanun’da ihaleler için belirlenen ilan sürelerinin dahi beklenilmesinin mümkün olmadığı durumlardır. Dolayısıyla ilan sürelerinin beklenilmesinde bir sakınca olmadığı durumlar için 21/b maddesinin şartları oluşmamış demektir.

Ayrıca idare tarafından pazarlık usulü kapsamında yapılan ihaleler için pandemi nedeniyle bozulan piyasa şartları ve hizmetin ivediliği gerekçe gösterilmişse de salgın hastalıklar nedeniyle yaşanan fiyat artışlarının bu kapsamda değerlendirilmesi için ani ve beklemeyen bir şekilde ortaya çıkmış olması gerekmektedir. Ülkemiz de yaklaşık üç yıl süren pandemi süreci değerlendirildiğinde pandemi sürecinde yaşanan fiyat artışlarının ani ve beklenmeyen bir durum olmadığı değerlendirilmektedir. Diğer yandan, yalnızca işin ivediliği sebebiyle 21/b kapsamında ihaleye çıkılabilmesi de mümkün değildir. Zira işin ivediliğine, İdare tarafında öngörülemeyen durumlar ile can veya mal güveliğinin tehlikesi gibi hallerin ortaya çıkması sonucunda karar verilmesi gerekmekte, ayrıca güneş enerji santralinin ihale yapılarak yerine kurulması sonucunda herhangi bir can ve mal kaybına sebebiyet vermeyeceğinin yanı sıra pazarlık usulü ile yapılması sonucunda da herhangi bir can ve mal kaybını da önlenmediği değerlendirilmektedir.

Yukarıda da değinildiği gibi, Kamu İhale Kanunu’na göre temel ihale usulü, açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulüdür. Ancak bu usullerden biri ile ihaleye çıkılamaması ve Kanun’da belirtilen özel durumların varlığı halinde pazarlık usulü kullanılabilir. Kanun’da belirtilen şartlar oluşmadan işlerin pazarlık usulü ile yaptırılması 4734 sayılı Kanun’un ilkelerine aykırılık oluşturması nedeni ile ihtiyaçların karşılanmasına Kanun’un öngördüğü şekilde etkin ve verimli bir alım sürecinin gerçekleşmemesi ile idari ve şahsi sorumluluk risklerini beraberinde getirecektir.