İdarenin Tasarrufunda Olan Tesislerin İşletme Haklarının Ayni Sermaye Olarak Belediye Şirketine Devredilmesi (Sayıştay)

BULGU: İdarenin Tasarrufunda Olan Tesislerin İşletme Haklarının Ayni Sermaye Olarak Belediye Şirketine Devredilmesi

2024 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Büyükşehir İlçe Belediyesi

Kamu İdaresinin tasarrufunda olan bazı tesis ve işletmelerin işletme haklarının (otopark, kafeterya, restoran, çay ocağı vb.) 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda hüküm olmamasına karşın ayni sermaye şeklinde İdarenin ortağı olduğu şirkete devredildiği görülmüştür.

5393 sayılı Kanun’un 79’uncu maddesinde belediye sınırları içinde bulunan ve sahipsiz arazi niteliğinde olan seyrangâh, harman yeri, koruluk, dinlenme yerleri, meydanlar ve benzeri yerlerin belediye tasarrufunda olduğu hükmüne yer verilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 128’inci maddesinde, taşınmaz mülkiyetinin veya diğer ayni bir hakkın sermaye olarak konulması halinde şirketin bunlar üzerinde tasarruf edebilmesi için tapu siciline tescilin gerekli olduğu ifade edilmiştir.

Aynı Kanun’un 342’nci maddesinde ise nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen malvarlığı unsurlarının ayni sermaye olarak şirket sermayesine konulabileceği hüküm altına alınmıştır.

Mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Belediye Kanunu’nda sıralanan yerlerin (harman yeri, seyrangâh, dinlenme yeri vb.) tasarruf haklarının belediyede olduğu ancak bu yerlerin belediye mülkiyetine geçeceğine ve tapu tescili yapılacağına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26’ncı maddesinde, büyükşehir belediyelerine, %50’sinden fazla ortaklığının bulunduğu şirketlere Kanun maddesinde sayılı sosyal tesisleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın devretme imkanı verilmiş olmasına karşın benzer bir hüküm 5393 sayılı Kanun’da bulunmamaktadır. Dolayısıyla ilçe belediyeleri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabi olup tasarrufunda bulunan tesis ve işletmeleri herhangi bir şekilde şirketlerine ihalesiz olarak devredemez. Her ne kadar Türk Ticaret Kanunu’nda malvarlığı unsurlarının ayni sermaye olarak şirket sermayesine konulabileceğine cevaz verilmişse de belediyeler için özel kanun niteliği taşıyan 5393 sayılı Kanun’a göre ilçe belediyeleri 2886 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkamamaktadır.

Ayrıca taşınmazların, belediye şirketine ayni sermaye konulmasının mümkün olduğu kabul edilse de bu işlem Türk Ticaret Kanunu’nda belirtilen şart ve usullere göre yapılmalıdır. Kanun’a göre ayni sermaye olarak konulacak varlıklar devrolunabilir nitelikte olmalıdır. Ancak Belediye Kanunu’na göre tesislerin yapıldığı arsa ve araziler belediyenin mülkiyetinde değil tasarrufundadır ve üzerine yapılan yapılar devredilebilecek nitelikte değildir. Tasarruf yetkisi her ne kadar belediyeye verilmiş olsa da bunun devredilebileceği açıkça düzenlenmemiştir.

Yapılan incelemede, Kamu İdaresi tarafından 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda yer verilmediği halde ortağı olduğu şirkete ayni sermaye olarak mülkiyeti veya tasarrufunda bulunan 75 adet tesis ve işletmenin işletme haklarını devrettiği, devredilen 29 adet tesis ve işletmelerin yapıldığı arazilerin tapu sicili olmadığı için ayni sermaye kapsamına girmediği ve devralan şirket tarafından üçüncü kişilere yapılan devirlerin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na uygun yapılmadığı tespit edilmiştir.

Kamu idaresi cevabında Türk Ticaret Kanunu hükmüne göre tasarruf hakkı bulunan malvarlığı unsurlarının bilirkişi raporuna dayandırıldığı ve devrolabilir nitelikte varlıklar olduğu belirtilerek ayni sermayenin konusunu oluşturabileceğinden bahsedilmiş ve bahsi geçen malvarlığı unsurlarının Türk Ticaret Kanunu’nda belirtilen kriterlere uygun şekilde ayni sermaye olarak konulduğu ifade edilmiştir.

Türk Ticaret Kanunu’nun 127’nci maddesinde ticaret şirketlerine sermaye olarak konabilecek unsurlar sayılmış olup maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde “taşınır ve taşınmazların faydalanma ve kullanma hakları” yer almaktadır.

Danıştay 4. Dairesinin E.2023/4808, K.2024/4801 numaralı kararına göre imar planlarında yeşil alan, park, yol gibi alanlarda kalan yerlerin, belediyeye bedelsiz olarak terkininin yapılacağı ve bu işlemin tapu kayıtlarında da yapılması gerektiği belirtilmiştir. Bu tür taşınmazlar idarenin mülkiyetinde de olsa idarenin bunları üçüncü kişilere satma, kiraya verme, irtifak hakkı tesisi gibi tasarruflarda bulunamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda bahsedilen mevzuat hükümleri ile yargı kararından, belediyenin mülkiyetinde bulunan taşınır ve taşınmaz mallarını, sermayesinin büyük çoğunluğuna sahip olduğu anonim şirkete ayni sermaye olarak koymasında Türk Ticaret Kanunu hükümleri açısından bir beis olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak ayni sermayeye konu edilen malvarlığı unsurları arasında Türk Ticaret Kanunu hükümlerine aykırılık teşkil etmeyen varlıkların yanı sıra bu varlıklarla beraber Danıştay kararında belirtildiği şekilde imar planlarında park vs. şekilde düzenlenen açık alan kullanımlarının da devredildiği görülmüştür.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu belediyelerin kapsamında bulunduğu idarelerin gelir getirici nitelikteki ihale işlemlerini düzenlemektedir. İşletme hakkının kiralanması ve taşınmaz kiralamaları da idareler açısından gelir getirici nitelikte işlemler olup bu tür işlemlerin 2886 sayılı Kanun kapmasında üçüncü kişilere ihale yolu ile devredilmesi gerekir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda bu tür hakların ayni sermaye olarak sermaye şirketine konulabilmesine cevaz verilmiş olması, belediyelerin 2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirmesi gereken bu işlemlerini 2886 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkarmamaktadır.

Bı itibarla yalnızca 6102 sayılı Kanunun dikkate alınarak işletme hakkının kiralanması niteliğindeki işlemlerin sermaye artırımı yolu ile belediye şirketine devredilmesi, yargı kararları ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun yok sayılması anlamına gelmektedir. Kamu İdaresine gelir sağlayacak nitelikte olan işletme hakkı kiralanması işlemlerinin yargı kararları dikkate alınarak ve 2886 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda üçüncü kişilere ihale yoluyla devredilmesi gerekmektedir.