|
ÖZET: Yapım işinin mal alım işi olarak ihale edilmesi, 2024 yılı Sayıştay Denetim Raporları kapsamında tespit edilmiştir. Büyükşehir Belediyesi’ne bağlı Mezarlıklar Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen çelik konstrüksiyon garaj, depo ve hizmet birimleri inşası, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na aykırı olarak mal alım işi olarak değerlendirilmiştir. Kanun, mal ve yapım işlerini ayrı tanımlamakta ve her birine özgü düzenlemeler getirmektedir. Yapım işlerinin kapsamı, inşaat işlerinin yanı sıra ilgili tesisat ve imalatları da içermektedir.
Kamu İhale Genel Tebliği ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, mal alım ve yapım işlerine dair farklı sözleşme türlerini belirlemektedir. Bu ayrımın göz ardı edilmesi, hukuki sorunlara yol açabilir ve ihale sürecinde itirazlara neden olabilecek hatalar doğurabilir. Örneğin, 2022/1267870 kayıt numaralı “Çelikten Kurma Hizmet Birimleri” işi, mal alımı olarak ihale edilmesine rağmen, yapım işi olarak değerlendirilmiştir. Sonuç olarak, ihale süreçlerinin ve sözleşme uygulamalarının doğru bir şekilde yürütülmesi, 4734 ve 4735 sayılı kanunlar çerçevesinde büyük önem taşımaktadır. Kamu idaresi, bu tür alımların gelecekte yapım işi ihalesi kapsamında gerçekleştirileceğini belirtmiştir. Bu durum, ihale türlerinin doğru belirlenmesinin gerekliliğini bir kez daha ortaya koymaktadır. |
BULGU: Yapım İşinin Mal Alım İşi Olarak İhale Edilmesi
2024 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Büyükşehir Belediyesi
İçerisinde çelik konstrüksiyon garaj, depo ve hizmet birimleri inşası barındıran yapım işinin, Mezarlıklar Dairesi Başkanlığı tarafından mal alım işi olarak ihale edildiği tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde aynen;
“Bu Kanunun uygulanmasında;
Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,
(■■■)
Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,
(…) ifade eder” denilmektedir.
Söz konusu Kanun’un “Eşik değerler” başlıklı 8’inci, “İhale ilan süreleri ve kuralları ile ön ilan” başlıklı 13’üncü ve “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci ve devam eden maddelerinde yapım işleri ile mal alım işleri için ayrı ayrı düzenlemelere yer verilmiştir.
Ayrıca mezkûr Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesi uyarınca ilgili Kurum tarafından hazırlanan standart ihale dokümanı, tip sözleşme ve yönetmelikler de mal ve hizmet alımları ile yapım işleri için ayrı ayrı oluşturulmuştur.
Bunun yanı sıra 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme türleri” başlıklı 6’ncı, “İş ve işyerinin sigortalanması” başlıklı 9’uncu ve “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesi gibi birçok maddesinde mal alım sözleşmeleri ile yapım işi sözleşmeleri için farklı düzenlemelere yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 64’üncü maddesinde; Kanun’da yapım işleri tanımlanırken bu işlerin sayma yöntemiyle belirlenmiş olduğu ve sayılan yapım işlerine nitelik itibarıyla benzer olan işlerin de yapım işi kapsamında kabul edileceği; yapım işleri arasında ismen sayılmayan bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesi ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, yapım müteahhidinin deneyiminin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulması ve istisnalar dışında fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi koşulunun aranması gerektiği hükmüne yer verilmiştir.
Yine Kamu İhale Kurulunun 12.11.2007 tarih ve 2007/DK.D-156 sayılı Kararı’nda sadece prefabrik yapı malzemesi alımının mal alımı olduğuna, ancak montaj ve kurma işleri de dahil bu malzemelerin alımının ise yapım işi olarak değerlendirilmesine karar verilmiştir.
Yukarıda yer verilen düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu “mal” ve “yapım” kavramlarından ne anlaşılması gerektiğini detaylı bir şekilde belirlemiş ve bunların ihale ile sözleşme süreçlerini gerek Kanun boyutunda gerekse ikincil mevzuat çerçevesinde ayrı ayrı düzenlemiştir. Mevzuatta yer alan bu ayrımı ve yapılan düzenlemeleri boşa düşürecek şekilde, herhangi bir yapım işinin, mal alım ihalesi kapsamında gerçekleştirilmesi hukuken mümkün olmadığı gibi ihale türünün hatalı seçilmesi telafisi mümkün olmayan sorunlara da neden olabilecektir. Bu tarz hatalı işlemler, 2007/UM.Z-4003 ve 2024/UM.II-1655 numaralı Kamu İhale Kurulu kararlarından da görülebileceği üzere henüz ihale aşamasında iken “itirazen şikâyet”e konu olabilme riski altındadırlar.
Bu bağlamda gerçekleştirilen incelemeler neticesinde, birim fiyat teklif cetvelinde farklı boyutlarda prefabrik hizmet binaları, çelikten kurma depo ve garajlar ile çelik konstrüksiyon ters gazebo yapımı yer alan; ihale dokümanındaki proje çizimlerinde inşaat poz numaraları ile alçı, seramik döşeme gibi imalatlar bulunan ve 2007/DK.D-156 sayılı kurul kararı çerçevesinde de yapım işi olduğu noktasında tereddüt bulunmayan 2022/1267870 kayıt numaralı “Çelikten Kurma Hizmet Birimleri” işinin mal alımı olarak ihale edildiği görülmüştür.
Kamu idaresi tarafından bulgu konusu hususa iştirak edildiği ve ilerleyen süreçte bu tarz alımların yapım işi ihalesi kapsamında gerçekleştirileceği bildirilmiştir.
Sonuç olarak 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ve bu kanunlara dayanılarak hazırlanan mevzuat ile gerek ihale süreçleri ve gerekse de sözleşme uygulama süreçleri birbirinden tamamen ayrı bir şekilde düzenlenen ihale türlerinin doğru bir şekilde belirlenmesi, ilgili ihalelere ilişkin tüm işlemlerin hukuka uygun ve sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi için büyük önem arz etmektedir.