Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan yemek hizmet alımında personel sayısının belirlenmemesi hukuka uygun mudur (KİK)

Manisa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/646957 İhale Kayıt Numaralı “2021-2022-2023 Yılları Yemek Hizmet Alımı” İhalesine ilişkin olarak Empati Sosyal Hizm. Nak. İnş. Tem. Peyz. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 03.02.2021 tarihli ve 2021/UH.II-287 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Empati Sosyal Hizm. Nak. İnş. Tem. Peyz. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 13.04.2021 tarih ve E:2021/448, K: 2021/645 sayılı kararında “dava konusu işlemin kısmen kabul, kısmen reddine” karar verilmiş olup, anılan kararın uygulanmasını teminen alınan Kurul’un 20.05.2021 tarih ve 2021/MK-209 sayılı kararıyla “1- Kamu İhale Kurulunun 03.02.2021 tarihli ve 2021/UH.II-287 sayılı kararının 6. iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Ankara 17. İdare Mahkemesi kararına karşı temyiz yoluna başvurulması üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28.09.2021 tarih ve E:2021/2987, K:2021/3044 sayılı kararında “…İdare Mahkemesince, Kurul kararının, davacının 6. İddiasının (Selendi Devlet Hastenesi’nde çalışacak personel sayısı belirlenmediğinden, düzenlenen ulusal bayram ve genel tatil günlerinin hatalı olduğu, personele yönelik giderlerle ilgili ihale dokümanında belirli düzenleme yapılmadığı, personel giderinin teklif fiyata yansıtılması durumunda idarenin teklifleri nasıl değerlendireceğinin belirsiz olduğu, yaklaşık maliyetin yanlış hazırlandığı)reddine ilişkin kısmının iptaline, diğer iddialar yönünden ise davanın reddine karar verilmesi üzerine, Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmı davalı idare tarafından temyiz edilmektedir.

…

İdare Mahkemesi kararının yalnızca iptale ilişkin kısmı temyiz edildiğinden bu kısımla sınırlı inceleme yapılmıştır.

İdari Şartname’nin 25. maddesinde toplam olarak çalıştırılacak 42 personelin tüm giderlerinin teklif fiyata dahil olarak yüklenici tarafından karşılanacağı, belirtilen personel sayısına ek olarak Selendi Devlet Hastanesi’nde yüklenicinin hizmetin yürütülmesi sırasında gerekli gördüğü kadar personeli bünyesinde çalıştıracağı, ihale konusu işin yıllarına ilişkin olarak ulusal bayram ve genel tatil günleri sayısı ile çalışacak personel sayısına ilişkin düzenlemelere yer verildiği, bununla birlikte Teknik Şartname’nin 3. maddesinde de brüt asgari ücret, hastanelerde çalışacak personel sayısı ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personel sayısına yer verildiği, diğer taraftan anılan Şartname’nin 3. maddesinde “Aşağıda Sağlık Tesislerinde yemek hizmeti alımı devam ettirilen asgari personel sayıları belirtilmiştir. Personel sayıları yüklenicilerin bilgilendirilmesi için verilmiştir. Personel sayılarının hizmette aksamaya sebebiyet vermeden devam ettirilmesi için sayılarının belirlenmesi gerekmektedir.” notunun bulunduğu görülmektedir.

Yemek hizmet alımı ihalesi ola uyuşmazlığı konu ihale, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alım ihalesidir. İhalede birim fiyat teklif usulü ile tekliflerin alınması öngörülmüş olup işin miktarı “3.639.000” öğün olarak belirtilmiş, birim fiyat teklif cetvelinde normal kahvaltı, diyet kahvaltı, normal yemek, diyet yemek ve ara öğün kalemlerine yer verilmiştir.

Bu durumda, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan uyuşmazlığı konu ihalede, personel sayısı belirlenmesi bakımından bir zorunluluk bulunmadığı, işin aksamadan yerine getirilmesinde sorumluluğun yüklenicide olacağı, dolayısıyla istekliler tarafından işin yerine getirilmesi için gereken tüm personel ihtiyacı dikkate alınmak suretiyle teklif hazırlanarak ilgili maliyetin öğün maliyetine yansıtılabileceği anlaşıldığından, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından, Selendi Devlet Hastanesi için belirleme yapılmaksızın gerekli görüldüğü kadar personelin çalıştırılacağına ilişkin düzenlemede hukuka aykırılık, dava konusu Kurul kararının bu iddia yönünden iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Ankara 17. İdare Mahkemesinin 13.04.2021 tarih ve E:2021/448, K:2021/645 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının bozulmasına, bu kısım yönünden de davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 20.05.2021 tarihli ve 2021/MK-209 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 03.02.2021 tarihli ve 2021/UH.II-287 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.