TÜBİTAK-TÜSSİDE Raporu, idarenin yatırım kararını ve ihale iptalini nasıl etkiler (KİK)

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/406580 ihale kayıt numaralı “Karaman Lojistik Merkezi ve Osb Demiryolu Bağlantısı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ataray Mimarlık Müh. İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Gökalp Proje Müş. A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 02.12.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1965 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Gökalp Proje Müşavirlik A.Ş-Ataray Mimarlık Mühendislik İnş. San. ve Tic. A.Ş İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 10.03.2021 tarihli E:2021/47, K:2021/488 sayılı kararında “..ihalenin karara bağlanması aşamasında hukuken geçerli kabul edilebilecek somut gerekçeler ortaya konulmadan tesis edilen ihalenin iptali işlemine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararı üzerine alınan 21.04.2021 tarih ve 2021/MK-167 sayılı Kurul kararı ile “1) Kamu İhale Kurulunun 02.12.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1965 sayılı kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idarenin ihalenin iptali kararının iptaline,” karar verilmiştir.

Bu defa temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Daire’sinin 08.11.2021 tarih ve E:2021/2698, K:2021/3706 sayılı kararında “..Temyize konu Mahkeme kararında, TÜBİTAK-TÜSSİDE Raporunda yer alan mütalaanın bağlayıcı olmadığı, Raporun idarenin iradesinde değişime sebep olmadığı, Mahkemece yapılan ara kararı neticesinde işin hâlen yatırım programında olduğunun anlaşıldığı gerekçeleriyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği görülmüştür.

Dairemizce yapılan 06/07/2021 ve 15/09/2021 tarihli ara kararları ile TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü’nden işin yapılması iradesinin devam edip etmediğine ilişkin bilgi ve belge talep edilmiş, cevabî yazı ekinde sunulan belgelerden, ilgili işin her ne kadar hâlen Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığının 2021 yılı Yatırım Programında yer aldığı anlaşılmakta ise de, işin yapılması için yeni bir ihaleye çıkılmadığı ve (TCDD) İşletmesi Genel Müdürlüğü Trafik ve İstasyon Yönetimi Daire Başkanlığı İstasyon Yönetimi Şube Müdürlüğü’nün 19/10/2021 tarih ve E.304281 sayılı yazısı ile de gereği Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığından talep edilmek üzere, söz konusu yatırımın yatırım programından çıkarılması yönünde talepte bulunulduğu görülmüştür. Belirtilen hukukî duruma göre, kamu kaynaklarının ne şekilde kullanılacağı, hangi yatırımın ne zaman, hangi sırayla ve ne şeklide gerçekleştirileceği hususları idarenin takdirine bağlıdır. İlgili yatırıma ilişkin TÜBİTAK-TÜSSİDE Raporunda belirtilen kanaatlerin idarenin iradesini ne ölçüde etkileyeceği, dikkate alınıp alınmayacağı hususları da idarenin bu konudaki değerlendirmesine ve tasarrufuna bağlıdır. İhalenin iptaline ilişkin 05/11/2020 tarih ve 2020/2 sayılı ihale komisyonu kararı, 2020 yılı Haziran ayında düzenlenen TÜBİTAK-TÜSSİDE Raporundaki değerlendirmenin etkisi ile tesis edildiğinden, anılan raporun idarenin ilgili yatırımın yapılması hususundaki kanaatini ve iradesini etkilemek suretiyle yeni bir hukukî duruma zemin hazırladığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, Dairemizin 06/07/2021 ve 15/09/2021 tarihli ara kararlarına verilen cevaplardan, ilgili yatırımın yapılması hususundaki iradenin devam ettiğine ilişkin somut bir veriye ulaşılamadığı gibi, aksine, yatırımın programdan çıkarılması yönünde girişimde bulunulduğu görülmüş olup, 2020 yılı Haziran ayında düzenlenen TÜBİTAK-TÜSSİDE Raporu ile Dairemizin 09/07/2020 tarih ve E:2020/703, K:2020/1899 sayılı bozma kararında gösterilen gerekçelerden farklı olarak idarenin takdir yetkisine doğrudan etki eden yeni bir olgunun ortaya çıktığı, anılan rapordaki kanaatler üzerinden yapılan değerlendirme neticesinde idarenin takdir yetkisinin ilgili yatırımın yapılmaması yönünde teşekkül ettiği anlaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin 05/11/2020 tarih ve 2020/2 sayılı ihale komisyonu kararı ile söz konusu karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 02/12/2020 tarih ve 2020/UY.I-1965 sayılı Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Kamu İhale Kurulunun 21.04.2021 tarihli ve 2021/MK-167 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu’nun 02.12.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1965 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.