İş ortaklığının yasaklı ortakla ihaleye katılması geçici teminatın gelir kaydedilmesini hukuka aykırı hale getirir mi (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü 18. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/85762 ihale kayıt numaralı “Batman, Kırıkkale ve İzmit Rafinerilerinden 18. Bölge Müdürlüğü Çamçavuş Bitüm Depo Tesislerine Bitümlü Malzeme Nakli Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Nurçelik Nakliyat Petrol İnş. İletişim Temizlik Gıda Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.07.2018 tarihli ve 2018/UH.II-1274 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Nurçelik Nakliyat Petrol İnş. İletişim Temizlik Gıda Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 20.11.2018 tarihli E:2018/2365, K:2018/2347 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda alınan Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.10.2022 tarihli E:2019/1026, K:2022/3881 sayılı kararında “…1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının, iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının, iş ortaklığının geçici teminatının gelir kaydedilmesi bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünden davanın reddine ilişkin kısmına gelince;

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin ihaleye iş ortaklığı kurmak suretiyle katıldığı, anılan iş ortaklığının özel ortağı Şark Kimya’nın Antalya Büyükşehir Belediyesi Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü’nce gerçekleştirilen “Antalya İlçe ve Mahallelerinde Yapılmak Üzere; Temel Yapılması, Temel Malzeme Üzerine Astar Yapılması ve Çift Kat Emülsiyon Asfalt Yapılması İşi” ihalesi nedeniyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı, bu kararın 04/04/2018 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlandığı ve anılan şirketin de bu tarihten itibaren 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklı hâle geldiği, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunduğu hâlde 04/04/2018 tarihinde gerçekleştirilen dava konusu ihaleye iştirak edildiği anlaşılmaktadır.

Şark Kimya hakkındaki ihalelerden yasaklama kararının 04/04/2018 tarih ve 30381 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandığı, dava konusu değerlendirme dışı bırakılma ile geçici teminatın irat kaydedilmesi kararına konu 2018/85762 ihale kayıt numaralı ihalenin ise yasaklama kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı gün olan 04/04/2018 tarihinde saat 10:00’da gerçekleştirildiğinin 24/04/2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile sabit olduğu dikkate alındığında, davacı şirketin dâhil olduğu iş ortaklığının, ilk yasaklama kararından haberdar olmaksızın ihaleye katıldığının kabulü gerektiği, iş ortaklığının ihaleye teklif vermeden önce özel ortak Şark Kimya’nın yasaklı olduğunu bilemeyeceği anlaşıldığından, geçici teminatının gelir kaydedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının, ihaleyi yapan idarece iş ortaklığının geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin kısmına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik kısmında hukuka uygunluk, bu kısım açısından davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,

2. Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 20/11/2018 tarih ve E:2018/2365, K:2018/2347 sayılı kararının, dava konusu Kurul kararının, iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,

3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;

4. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının, iş ortaklığının geçici teminatının gelir kaydedilmesi bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

5. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,…” gerekçesiyle dava konusu işlemin kısmen iptaline ve Mahkeme kararının kısmen bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 05.07.2018 tarihli ve 2018/UH.II-1274 sayılı kararının Nurçelik Nakliyat Petrol İnşaat İletişim Temizlik Gıda Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. – Şark Kimya ve Asfalt Ürünleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığının geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin kısmına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince geçici teminatın iadesi hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.