Teknik şartnamede belirtilen optik özelliklerin rekabeti daraltıcı etkisi ihalenin iptaline neden olur mu (KİK)

Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından yapılan 2021/635098 ihale kayıt numaralı “Trafik Sinyalizasyon Sistemi Malzemeleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Sinyalizasyon Elektronik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 09.02.2022 tarihli ve 2022/UM.II-235 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Davacı Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 21.04.2022 tarihli E:2022/645, K:2022/722 sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21.06.2022 tarihli E:2022/2444, K:2022/2768 sayılı kararında “… Aktarılan kurallardan, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, şikâyet konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilmemesi halinde başvurunun reddine karar verileceği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kurumunca itirazen şikayet başvurusunun kabulü ile ihalenin iptaline neden olan 7., 8., 9. ve 11. iddiaların Teknik Şartname’nin çeşitli maddelerine ilişkin teknik iddialar olduğu görülmektedir. Davalı idarece, iddiaların teknik kriterlere yönelik olması ve teknik inceleme gerektirmesi sebebiyle, iddiaların yerinde olup olmadığının tespiti amacıyla 4734 sayılı Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53. maddesinin (b) bendinde yer alan “… Kurum görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. …” kuralı uyarınca akademik bir kuruluştan teknik görüş alınmasına karar verilmiştir. Öncelikle Gazi Üniversitesi’nden teknik görüş alınmış, daha sonra Selçuk Üniversitesi’nden de akademik görüş talep edilmiş ve verilen görüşler değerlendirilerek dava konusu karar alınmıştır.

Gazi Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Elektrik-Elektronik Mühendisliği Bölümü öğretim üyesince verilen birinci görüşte sonuç olarak, 7., 8. ve 9. iddialar birlikte ele alınarak, bir idarenin Türkiye’de geçerli olan standartlara uygun bir SMPS tedariki için şartname hazırlamak istediğinde, belli standart ve kodların teknik şartnamede yer almasını sağlaması ve ürün tanımlamalarını bunlara uygun olarak yapması gerektiği belirtilerek teknik kriterler sayılmış; 11. iddiaya ilişkin olarak, Türkiye’de geçerli olan standartlara uygun sinyal verici modüllerin optik özellikleri paylaşılarak, bu özelliklerin dışında yapılan tanımlamaların tek bir firmayı işaret ettiği ve serbest rekabeti engelleyeceği belirtilmiş olup, teknik şartnamede itiraza konu maddelerin mevcut tanımlamaları dikkate alındığında tek bir firmayı işaret edebileceği ve rekabeti engelleyebileceği kanaati oluştuğu belirtilmiştir.

Daha sonra Selçuk Üniversitesi Teknoloji Fakültesi öğretim görevlilerince verilen ikinci görüşte sonuç olarak, 7. iddiaya ilişkin olarak, sabit akımın hangi hassasiyet ve tolerans ile sağlanması gerektiği bilgisine yer verilmediği, bu bilgilere yer verilerek ilgili maddenin açıklığa kavuşturulmasının idarenin ihtiyacını karşılamasına halel getirecek mahiyette olmadığı; 8. iddiaya ilişkin olarak, Teknik Şartname’nin 13.12.4. maddesinin, herhangi bir tedarikçiyi işaret etmediği, maddenin kaldırılmasının idarenin ihtiyacını karşılamasına halel getirebilecek mahiyette olduğu, Teknik Şartname’nin 13.12.6. maddesinde yer alan “Teklif edilecek S.M.P.S.’lerin mevcuttaki sinyal vericilerin TSE standardını bozmayacak şekilde testlerden geçmiş olması” ifadesinin yeterince açık olmadığı, bu maddede S.M.P.S.’lerin hangi testlerden geçmiş olması ve hangi sertifikalara sahip olması gerektiğinin açıkça belirtilmesinin gerektiği; 9. iddiaya ilişkin olarak, Teknik Şartname’nin 13.12.7. maddesine ilişkin olarak, S.M.P.S. özellikleri gibi ifade edilen bazı özelliklerin S.M.P.S. özellikleri olmadığı, bununla birlikte, EMC/LVD gibi testleri yapılmamış S.M.P.S.’lerin kontrol cihazının ya da sinyal vericinin doğru çalışmasını engelleyebileceği, patlak algılama, ışık titremesi ve hata sinyali oluşması gibi durumların tüm sistem için test edilmesinin kabul edilebilir olduğu, ancak bu durumun istekliler açısından fırsat eşitliği oluşturmak adına ilgili maddede daha açık ifade edilmesi gerektiği, bahsedilen testlerin hangi personel tarafından hangi koşullarda yapılacağının ve kabul şartlarının açıkça belirtilmesi gerektiği, Teknik Şartname’nin 13.12.8. maddesine ilişkin olarak; düzenlemede belirtilen uygunluğun şekil, boyut ya da elektriksel vb. hangi değerlendirmelere göre yapılacağının tüm istekliler için fırsat eşitliği oluşturmak adına daha açık şekilde yazılmasının uygun olacağı; 11. iddiaya ilişkin olarak, konunun uzmanlık alanları dışında olduğundan konu hakkında herhangi bir görüş belirtilmesinin uygun olmadığı belirtilmiştir.

Her ne kadar davalı idarece ilgili kısımları aktarılan akademik görüşler birlikte dikkate alınarak ihalenin iptali yoluna gidilmiş ise de, ihtimale dayalı ve/veya temenni cümleleri içerdiği görülen akademik görüşlerde bahsedilen hususların ihale dokümanındaki açıklığı ve ihalede rekabeti artırıcı öneriler mahiyetinde olduğu, görüşlerde ihale dokümanını kusurlandıran veya iddia konusu maddelerin rekabeti daralttığına dair açık bir tespite de yer verilmediği, bu itibarla, Teknik Şartname’nin ilgili maddelerine yönelik talep edilen akademik görüşlere istinaden verilen mütalaaların ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun bu iddialar yönünden de reddine karar verilmesi gerekirken, bu iddialar nedeniyle ihalenin iptaline ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir. …” gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 09.02.2022 tarihli ve 2022/UM.II-235 sayılı kararının 7, 8, 9 ve 11’inci iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.