Teknik şartnamedeki belirsizlikler nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği durumlar nelerdir (KİK)

Ankara Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünce 10.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/121327 IKN’li “Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi İbni Sina Hastanesi-Akademik Yerleşke, Acil Servis ve Morfoloji Binaları ile Cebeci Hastanesi, Kalp Merkezi ve Halk Sağlığı Binaları Genel Temizlik (Malzemeli), Hasta Bakım Hizmetleri ve Destek Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak, Bakış Tem. Taş. Eğit. Bilg. Gıda İlaç Turz. Hizm. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Karahan Group İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 11.12.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 27.12.2013 tarih ve 41340 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 10.02.2014 tarihli ve 2014/UH.II-821 sayılı karar ile, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Bakış Tem. Taş. Eğit. Bilg. Gıda İlaç Turz. Hizm. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Karahan Group İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesinin 08.04.2014 tarihli E:2014/428 sayılı kararında “…Kanuna göre ihale konusu malın her türlü özelliğinin teknik şartnamede belirtilmesinin esas olduğu, ancak dava konusu ihalede tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin işlemlerin dayanağı olan teknik şartnamenin belirsiz olduğu anlaşıldığından, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerekirken, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve düzeltici işlem belirlenmesi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı üzerine, Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, 30.04.2014 tarih ve 2014/MK-214 sayılı Kurul kararıyla,“1- 10.02.2014 tarihli ve 2014/UH.II-821 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Ankara 7. İdare Mahkemesi tarafından yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuştur. Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 27.05.2014 tarih ve Y.D. İtiraz no: 2014/3433 sayılı kararında, “Olayda, davacının ihale dokümanını satın aldığı tarihten itibaren beş gün içinde ve her halükarda ihaleye teklif sunulmadan önce ihale dokümanına karşı şikâyet yoluna başvurması gerekirken, böyle bir başvuruda bulunmadığı ve ihale dokümanının kesinleştiği hususu dikkate alındığında; bahsi geçen süreler dolduktan ve ihaleye teklif sunulduktan sonra teknik şartnamede belirsizlik bulunduğuna yönelik iddianın süre aşımı nedeniyle esasının Kamu İhale Kurumunca incelenmesine olanak bulunmadığından, teknik şartnamenin belirsiz olduğundan bahisle ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönünde verilen yürütmenin durdurulması kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan diğer iddiaların mahkemece incelenerek, bu hususlar yönünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında yeniden bir karar verilmek üzere kaldırılmasına karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, 20.08.2014 tarih ve 2014/MK-454 sayılı Kurul kararıyla, “1- Kamu İhale Kurulunun 30.04.2014 tarihli ve 2014/MK-214 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Ankara 7. İdare Mahkemesinin 19.09.2014 tarih ve E:2014/428, K:2014/1281 sayılı esas hakkındaki kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.

Temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21.01.2015 tarih ve E:2014/4892, K: 2015/97 sayılı kararı ile “Kamu İhale Genel Tebliği’nin düzenlemelerinden; proforma faturanın, teklife konu alanda faaliyet gösteren bir tedarikçiden alınması gerektiği; ancak, faaliyet alanının teyidinde sadece Oda kaydı veya Esnaf ve Sanatkarlar Odasınca tutulan sicil kaydında yer alan faaliyet konusu ile ilgili bir inceleme yapılacağına dair bir düzenlemeye yer verilmediği; bu nedenle, sicil kaydının tek başına teklife konu alanda faaliyete göstermediği anlamına gelemeyeceği, işletme hesabı esasına göre defter tutan firmaların geçmişte ilgili alanda faaliyet gösterdiğinin meslek mensuplarınca onaylanmış proforma fatura ve proforma faturaya esas olan satış tutarı tespit tutanağı gibi diğer bilgi ve belgelerle de ispatlanabileceği sonucuna varılmaktadır. Firmanın ilgili alanda faaliyet göstermediğinin ortaya konulması esnaf sicil kaydı yanında, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında mevzuat çerçevesinde talep edilen bilgi ve belgeler arasında tutarsızlık olması durumunda mümkündür.

Dava dosyasının incelenmesinden; Ankara Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 10.10.2013 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi İbni Sina Hastanesi, Akademik Yerleşke, Acil Servis ve Morfoloji Binaları ile Cebeci Hastanesi Kalp Merkezi ve Halk Sağlığı Binaları Genel Temizlik Hasta Bakım Hizmetleri ve Destek Hizmetleri ihalesine katılan davacı şirketin, yaklaşık maliyeti 64.993.787,76-TL olan ihaleye 62.357.302,24-TL teklif sunduğu, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması sonucunda değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan karara yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, Teknik Şartnamenin “G. Çevrenin Günlük Temizliği” başlıklı bölümünün 6. maddesi uyarınca teklif fiyatına dâhil edilmesi gereken giderler için davacılar tarafından bedel öngörülmediği, ilaçlamada kullanılacak malzemelere ilişkin birim fiyatların Hasat Giyim-Temizlik ve Sarf Malzemeleri Alım Satım Toptan Ticareti – Veli Gürhan’dan alınan proforma fatura ile tevsik edildiği, Esnaf ve Sanatkârlar Sicil Gazetesinde Veli Gürhan’ın meslek dalının “her çeşit sabun, temizlik tozu ve temizlik malzemeleri imal ve satıcılığı” şeklinde belirtildiği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.14. maddesinde yer alan proforma faturanın proforma faturaya konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği yönündeki hükme aykırı olduğu gerekçesiyle reddedilmesi üzerine söz konusu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; proforma faturaya meslek mensubunca düşülen şerhten ilgili firmanın birim satış tutarının yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığının taahhüt edildiği diğer bir ifadeyle ilgili firmanın bu alanda faaliyet gösterdiği anlaşılmaktadır. Bahse konu firmanın esnaf sicilinde faaliyet konusuna ilişkin şerhin tek başına teklife konu alanda faaliyet göstermediği anlamına gelmediği, bu nedenle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.14. maddesinde yer alan proforma faturanın proforma faturaya konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği yönündeki hükme aykırı olduğu gerekçesiyle davacının aşırı düşük teklif açıklamasının yerinde bulunmamasına ilişkin dava konusu işlemin gerekçesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Diğer yandan, davacının aşırı düşük teklif açıklamasının yerinde bulunmamasına ilişkin dava konusu işlemin bir diğer gerekçesini de; Teknik Şartnamenin “G. Çevrenin Günlük Temizliği” başlıklı bölümünün 6. maddesi uyarınca teklif fiyata dâhil edilmesi gereken giderler için davacı tarafından bedel öngörülmemesi oluşturmaktadır. Ancak idare Mahkemesince, idari işlemin bu gerekçesi yönünden bir değerlendirme yapılarak hüküm kurulmamıştır. Bu konuda eksik hüküm kuran İdare Mahkemesince söz konusu gerekçenin de incelenip değerlendirilmesi suretiyle hüküm kurulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 7. idare Mahkemesi’nin 19.09.2014 tarih ve E:2014/428, K:2014/1281 sayılı kararının BOZULMASINA,yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine” karar verilmiştir.

Söz konusu Danıştay kararı üzerine Kamu İhale Kurulunca alınan 17.04.2015 tarih ve 2015/MK-174 sayılı Kurul kararı ile, “Kamu İhale Kurulunun 10.02.2014 tarihli ve 2014/UH.II-821 sayılı kararda yer alan, Bakış Tem. Taş. Eğit. Bilg. Gıda İlaç Turz. Hizm. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Karahan Group İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan ilaçlamada kullanılacak malzemelere ilişkin tevsik edici belgelerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu yönündeki gerekçenin iptaline” karar verilmiştir.

Dosyaya tekrar bakan Ankara 7. İdare Mahkemesinin 30.05.2017 tarih ve E:2016/5237, K:2017/1680 sayılı kararında Danıştayın bozma kararındaki gerekçelere uyulmuş, idari işlemin incelenmeyen ve eksik hüküm kurulan gerekçesi hakkında da: “Uyuşmazlıkta; İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde; Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç, giderlerin (KİK payı, sözleşme bedeli üzerinden hesaplanan damga vergisi ve karar pulu, malzeme, iş başında bulundurulacak makine, teçhizat ve ekipmanın işletme giderleri, personel ücretleri, personel eğitimi, personel yol ve giyim gideri) teklif edilen fiyata dahil olacağı belirtildikten sonra “Teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kalem kalem sayıldığı, buna göre teklif fiyatına dahil giderlerin; işin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti, yemek, yol ve giyecek giderleri, malzeme giderleri, diğer giderler olarak sayıldığı, diğer giderler kalemi içerisinde; “kamu ihale genel tebliğinde tanımlanan sözleşme ve genel giderler için asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan % 3 tutar teklife dahildir. Ayrıca, teknik şartname başta olmak üzere ihale dokümanında maliyet unsuru olabilecek tüm giderler teklif fiyata dahildir…” düzenlemesine yer verildiği görülmektedir.

Bu durumda, Teknik Şartnamenin “G. Çevrenin Günlük Temizliği” başlıklı bölümünün 6. maddesi uyarınca teklif fiyata dahil edilmesi gereken giderler için davacı tarafından bedel öngörülmemesi idari işlemin gerekçesini oluşturmakta ise de; İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “teknik şartname başta olmak üzere ihale dokümanında maliyet unsuru olabilecek tüm giderler teklif fiyata dahildir” denilerek, çok genel bir ifade ile Teknik Şartnamedeki maliyet unsurlarına atıfta bulunulduğu, bu sebeple dava konusu ihalede tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin işlemlerin dayanağı olan teknik şartnamenin belirsiz olduğu, diğer yandan davacıya hitaben gönderilen 05.11.2013 tarihli aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin yazıda da; Teknik Şartnamede yer alan “G.Çevrenin Günlük Temizliği” başlıklı bölümünün 6. maddesi uyarınca teklif fiyata dahil edilmesi gereken giderler için bedel öngörülmediğini açıkça belirten bir ibareye yer verilmediği, “İdari Şartname ve Teknik Şartnamede belirtilen tüm malzeme giderleri” ibaresine yer verildiği, diğer bir ifade aşırı düşük teklif açıklamasının Çevrenin Günlük Temizliği alanı ile ilgili olarak ayrıntılı şekilde yapılmadığı da anlaşıldığından, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerekirken, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin iptaline” şeklinde hüküm kurulmuştur.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 10.02.2014 tarih ve 2014/UH.II-821 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ihaleye ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun karara bağlandığı tarihte yürürlükte olan 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.