Engelli işçi çalıştırma düzenlemelerinin eksikliği ihale dokümanını yasaya aykırı hale getirir mi (KİK)

Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 15.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/98104 ihale kayıt numaralı “Belediye Birimlerinde Çalıştırılmak Üzere Destek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Maviege Temizlik Hizmetleri İnsan Kaynakları Tabil. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. – Medyatek Prodüksiyon Mühendislik Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 12.11.2014 tarihli ve 2014/UH.I-3707 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 20.02.2015 tarihli E:2014/2107 K:2015/239 sayılı kararı ile “…İncelenen olayda; Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 18.08.2014 tarihinde ilana çıkılan “Belediye Birimlerinde Çalıştırılmak Üzere Destek Hizmet Alımı” ihalesine dair ihale dokümanında 555 personel çalıştırılacağının belirtildiği, dokümanlarda personel çalıştırılacağına dair bir düzenlemenin yer almadığı, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde engelli çalışmasına dair bir düzenlemeye yer verilmediği, bunun fiyat teklif cetveli standart formunda da işçilik giderleri için tek bir satır ayrıldığı, 15.09.2014 tarihinde yapılan ihaleye katılarak teklif sunan isteklilerden, bahse konu ihalede çalıştırılması gereken engelli işçi sayısı ve bu engelli işçilere yapılacak Hazine yardımı dikkate alınarak tekliflerini oluşturan teklif sahiplerinin (2 adet istekli iş ortaklığı) bu tekliflerinin, asgari işçilik maliyetinin altında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu teklif sahiplerinden Maviege Temizlik Hizmetleri İnsan Kaynaklan Taah. İnş. San. Ltd. Şti. – Medyatek Prodüksiyon Mühendislik Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş ortaklığı tarafından 30.09.2014 tarihinde yapılan şikayet başvurusunun 10.10.2014 tarihli işlemle reddi üzerine anılan iş ortaklığı tarafından Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusu yapılması üzerine, belirtilen nedenle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu kurul kararının alınması üzerine, Malatya Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30.maddesi uyarınca aynı il sınırlan içerisinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıktan işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmasının zorunlu olması ve bu yasa hükmüne uygun hareket etmeyen işverenlerin yaptırıma tabi tutulması, engelli işçilerin sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının Hazine’ce karşılanması ve engelli işçiler için yapılan Hazine yardımı düşülerek teklif fiyatı belirlenmesinin üst hukuk normlarıyla engellenmemesi ve bu hukuksal duruma rağmen engelli işçiler için yapılan Hazine yardımı düşülerek teklif fiyatı belirlenmesini engelleyen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinin ise Danıştay 13.Dairesince hukuka aykırı bulunarak yürütülmesinin durdurulması ve bu kararın

dava konusu ihalenin ilan tarihi olan 18.08.2014 tarihinden önce 25.07.2014 tarihinde Kamu İhale Kurumuna tebliğ edilmiş olması karşısında, söz konusu ihalede engelli işçiler için öngörülen Hazine yardımı düşülerek teklif sının isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı açıktır.

Ancak, uyuşmazlığa konu ihalenin dokümanlarında kaç engelli çalıştırıldığına dair bir düzenlemenin yer almaması ve İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde engelli çalıştırılmasına dair açık bir düzenlemeye yer verilmemesi, dolayısıyla, ihale dokümanının Yasaya açıkça aykırı düzenlenmesi ve isteklileri tereddüte düşürmesi, teklif fiyatının oluşturulmasında isteklilerce yaşanacak tereddütün ise işlemlerin sağlıklı olarak yürütülmesine engel oluşturacağından, eksik düzenleme içeren dokümanın uygulanması suretiyle gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1-Kamu İhale Kurulunun 12.11.2014 tarihli ve 2014/UH.I-3707 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.