Mesleki faaliyetlerle ilgili olmayan mahkumiyetler ihale dışı bırakılma sebebi olarak değerlendirilebilir mi (KİK)

Afyon Kocatepe Üniversitesi Ahmet Necdet Sezer Araştırma ve Uygulama Hastanesi tarafından yapılan 2017/35386 ihale kayıt numaralı “Afyon Kocatepe Üniversitesi Hastanesinin 9 Ay Süreli 2017 Yılı 266 Personel İle Malzemeli Genel Temizlik ve 150 Personel ile Yardımcı Sağlık Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hira Temizlik Sosyal ve Özel Sağlık Hizmetleri Bilgisayar Ticaret Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 07.06.2017 tarihli ve 2017/UH.III-1573 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Hira Temizlik Sosyal ve Özel Sağlık Hizmetleri Bilgisayar Ticaret Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28.02.2018 tarihli E:2017/1575, K:2018/793 sayılı kararında “Dava, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17. maddesinin 17.5.1.3. kısmında yer alan kural ile 07.06.2017 tarih ve 2017/UH.III-1573 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. Maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyenlerin ihale dışı bırakılacağı kurala bağlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3 maddesinde “1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.” kuralına yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, Afyon Kocatepe Üniversitesi Ahmet Necdet Sezer Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 06.03.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Afyon Kocatepe Üniversitesi Hastanesinin 9 Ay Süreli 2017 Yılı 266 Personel İle Malzemeli Genel Temizlik ve 150 Personel ile Yardımcı Sağlık Personel Hizmet Alımı” ihalesinin, 14.03.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı şirket üzerinde bırakıldığı, bu kararın ihale yetkilisince de onaylandığı, kesinleşen ihale kararını takiben davacı şirketin 12.04.2017 tarih ve 5312 sayılı yazı İle 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşme imzalamaya davet edildiği, davacının sunduğu Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’nden alınmış adli sicil sorgulama belgesi ile davacı şirketin teklif mektubunu ve teklif zarfı kapsamında sunduğu tüm belgeleri şirket müdürü olarak imzalayan Erol Gönülalan’ın adli sicil kaydında, Diyarbakır 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nce verilen E:2008/153, K:2010/668 sayılı kararın yer aldığı, bu kararda “Sanığın 5237 sayılı TCK’nın 53/1 maddesi gereğince işlediği suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin sonucu olarak mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, TBMM üyeliğinden veya Devlet, İl, Belediye, Köy veya denetimi altında bulunan kurum veya kuruluşlarca verilen atamaya veya seçilmeye tabi bütün memuriyet veya hizmetlerde istihdam edilmekten, b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan, d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmasına, şartla salıverilme tarihine kadar ise e) velâyet hakkından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmetten yoksun bırakılmasına,…” hükmedildiği, kararın 19.02.2015 tarihinde Yargıtay tarafından düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleştiği, bu durumun ihaleyi yapan idare tarafından tespiti üzerine idarece sözleşme imzalanmayarak isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği, bu hususun davacı şirkete 26.04.2017 tarihli yazı ile bildirildiği, davacının şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kurul’un 07.06.2017 tarih ve 2017/UH.III-1573 sayılı kararı ile “Söz konusu şirketin şirket müdürü ve % 100 hissedarı olan ve şirket müdürü sıfatı ile başvuru sahibi Hira Temizlik Sosyal ve Özel Sağlık Hizmetleri Bilgisayar Ticaret Ltd. Şti.nin teklif mektubu ve diğer belgelerini imzalayan Erol Gönülalan hakkında verilen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin kararın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3. maddesi uyarınca Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirileceği belirtildiğinden, ihale komisyonunca tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık olmadığı, iddianın reddi gerektiği gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine dava açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu Tebliğ’in 17.5.1.3. maddesi yönünden uyuşmazlık İncelendiğinde:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde meslekî faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kurala bağlanmıştır. Söz konusu Kanun hükmü uyarınca bir isteklinin ihale dışı bırakılabilmesi için hüküm giyilen mahkeme kararının meslekî faaliyetlerden kaynaklanması gerektiği açıktır. Anılan Kanun hükmüne dayanılarak hazırlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3. maddesinde ise, mesleki faaliyetlerden kaynaklanmış olma şartı aranmaksızın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca verilen belirli yoksunluk halleri ihale dışı bırakılma sebebi olarak belirtilmiştir.

Öte yandan, davacı şirketin müdürü ve tek hissedarı olarak dava konusu ihaleye ilişkin teklif mektubu ve diğer ihale belgelerini imzalayan Erol Gönülalan hakkında 5237 sayılı Kanun’un 53. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince, Diyarbakır 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin E:2008/153, K: 2010/668 sayılı kararı ile verilen hapis cezasına ek güvenlik tedbirinin anılan kişinin meslekî faaliyetleri ile ilgili olmadığı, araç alım-satımında resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği gerekçesiyle bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hapis cezasına mahkûmiyetin kanunî sonucu olarak mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar hakkında 5237 sayılı Kanun’un 53. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan bir kamu kuruluşunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tâbi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tâcir olarak icra etmekten yoksun bırakılma güvenlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca bir isteklinin teklifinin ihale dışı bırakılabilmesi için meslekî faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymiş olması şart olduğu halde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3. maddesi ile Kanun hükmünü aşar nitelikte, meslekî faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakılmaksızın bazı haklardan mahrum bırakılmaya ilişkin mahkumiyetle ek güvenlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararların ihale dışı bırakılma sebebi olarak belirlenmesinin hukuka aykırı olduğu açıktır.

Kamu İhale Kurulu’nun 07.06.2017 tarih ve 2017/UH.III-1573 sayılı kararına gelince:

Davacı şirket müdürü Erol Gönülalan hakkında verilen hapis cezasına mahkumiyete ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinin birinci fıkrasının güvenlik tedbiri uygulanmasına ilişkin hüküm adı geçenin meslekî faaliyetleri ile ilgili olmadığından, hukuka aykırı olduğu yukarıda açıklanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında tesis edilen dava konusu kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3. hükmünün ve Kamu İhale Kurulu’nun 07.06.2017 tarih ve 2017/UH.III-1573 sayılı kararının iptaline..” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 07.06.2017 tarihli ve 2017/UH.III-1573 sayılı kararının iptaline,

2- 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.