İtirazen şikâyet başvurularında gizlilik ilkesinin ihlali başvurunun şekil yönünden reddine neden olabilir mi (KİK)

Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/508992 ihale kayıt numaralı “Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü Servis Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Şoförlü Minibüs, Midibüs ve Otobüs Kiralanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Toprakhan İnş. Nak. Mad. Petrol Ürün. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 07.02.2018 tarihli ve 2018/UH.II-367 sayılı karar ile “1) 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine” karar verilmiştir.

Davacı Mesut Eser tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 31.05.2018 tarihli E: 2018/552, K: 2018/1225 sayılı kararında “… İkinci iddiaya ilişkin ise; davalı idarece hangi gerekçelerle uygun bulunmaması gerektiğine ilişkin somut iddialara yer verilmediğinden bahisle reddedilmesinin; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlamakla sorumlu olduğu; 54. maddesinin 1.fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem ve eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri belirtilmiş; anılan maddenin 4. fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde gösterilmesi gerektiği; 61. maddesinde ise, bu Kanun’un uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların, ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58. ve 60. maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanmasına yönelik düzenlemeler yapılmıştır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. Maddesinin ikinci fıkrasında, dilekçelerde yer verilecek hususlar sayıldıktan sonra (ç) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği, onuncu fıkrasında; idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, 16. maddesinin (ı) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin inceleneceği, 17. maddesinin birinci fıkrasında; 16. maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sunulan bilgi ve belgeleri hakkında detaylı bilgiye sahip olmalarının mümkün olmadığı dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmekte olup, aksi halde, Kanun’da zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusunun işlevini yerine getirmeyeceği açıktır. Bu itibarla ikinci iddiaya ilişkin işlem kısmı yönünden başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir… “ şeklindeki gerekçe ile dava konusu işlemin 2’nci iddia yönünden iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 14.08.2018 tarihli ve 2018/MK-307 sayılı Kurul kararı ile Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2’nci iddiasının esasının incelenmesine geçilmiştir.

Söz konusu 2’nci iddianın esasının incelenmesi neticesinde alınan 01.11.2018 tarihli ve 2018/UH.II-1906 sayılı Kurul kararı ile “Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Diğer yandan, Kurum tarafından Ankara 1. İdare Mahkemesinin 31.05.2018 tarihli ve E:2018/552, K:2018/1225 sayılı kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının temyiz edilmesi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 25.09.2018 tarihli ve E:2018/2858, K:2018/2599 sayılı kararında “…dava dilekçesi incelendiğinde Kurul kararındaki 2. İddia yönünden herhangi bir hukuka aykırılık iddiasında bulunulmadığı, kaldı ki 2. iddia yönünden başvurunun reddedilmiş olmasının davacının menfaatine olduğu, başka bir anlatımla kendi lehine olan bir durumun iptali için dava açmasının beklenemeyeceği açık olmasına karşın temyize konu Mahkeme kararında taleple bağlılık ilkesine aykırı olarak ve menfaat teorisine göre davacının kendi lehine olan bir durumun iptali için dava açmayacağı göz önüne alınmadan itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddia bakımından da hüküm kurulduğu görülmektedir.

Her ne kadar davacı tarafından dava dilekçesinde “Konu” ile “Sonuç ve istem” bölümlerinde iddialar ayrı ayrı belirtilmeksizin Kurul kararının tümünün iptalinin istenildiği belirtilmişse de uyuşmazlığa konu olayın mahiyetine bakılarak ve dava dilekçesinin bütünüyle incelenmesi neticesinde kendi menfaatine aykırı olan, başvuru sahibi şirketin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine konu 1. iddia sebebiyle Kurul kararının iptalinin istenildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, taleple sınırlı olarak inceleme yapılması gerekli iken bu kuralın dışına çıkıldığı, davacının menfaatine olan bir durumun iptalini istemesi gibi bir durumun söz konusu olmayacağı gözardı edilmek suretiyle inceleme yapılarak hüküm kurulduğu ve netice itibarıyla davaya konu uyuşmazlığın yanlış nitelendirilmiş olduğu anlaşıldığından…” şeklinde gerekçe belirtilerek, temyize konu Mahkeme kararının itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddia bakımından, dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının kaldırılmasına, dava konusu olmayan bu kısım hakkında hüküm kurulmamasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulu’nun 14.08.2018 tarihli ve 2018/MK-307 sayılı kararının iptaline,

2-Kamu İhale Kurulu’nun 01.11.2018 tarihli ve 2018/UH.II-1906 sayılı kararının iptaline

3- 07.02.2018 tarihli ve 2018/UH.II-367 sayılı Kurul kararının hukuken geçerliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.