İhale dokümanında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünün belirtilmemesi kamu zararına yol açar mı (KİK)

Osmaniye Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği tarafından 22.08.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/93567 IKN’li 2014-2015 Yılı 308 Kişi ile Temizlik, Çevre Düzenleme, Hasta Yönlendirme ve Danışma Hizmeti Alımı(Toplu Alım) ihalesine ilişkin olarak Uğur Tem. Taş. Müh. Med. İnş. Teks. San. Tic. Ltd. Şti. & Babacan Öğrenci Servisi Tur. Tem. Teks. Gıda Tar. Ür. İth. İhrc. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 20.09.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.09.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 07.10.2013 tarih ve 31370 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.10.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 06.11.2013 tarihli ve 2013/UH.I-4136 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Uğur Tem. Taş. Müh. Med. İnş. Teks. San. Tic. Ltd. Şti. & Babacan Öğrenci Servisi Tur. Tem. Teks. Gıda Tar. Ür. İth. İhrc. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesinin 25.02.2014 tarihli E:2013/1737 sayılı kararında, “… Dosyanın incelenmesinden; Osmaniye İli Kamu Hastane Birliği tarafından 22/08/2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2014-2015 Yılı 308 Kişi ile Temizlik, Çevre Düzenleme, Hasta Yönlendirme ve Danışma Hizmeti Alımı” ihalesine davacı iş ortaklığı dahil 9 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucu Adapark İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Esin-Ça İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin geçici teminat mektubu, banka referans mektubu, bilanço ve gelir tablosu sunulmadığı gerekçesiyle, Tem-Tek Tem. Hiz. Gıda Turizm Taş. İnş. Ltd. Şti.-Öz-Emin Tem. Yem. Bil. İnş. San. Ltd. Şti.-Serhat Tab. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Gökkuşağı Sosyal Hizmetler A.Ş., Dolunay Kurumsal Bilgi İş. San. Tic. Ltd. Şti.-Barış Sağlık Tem. Dağ. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Lider İnş. Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. ile davacı iş ortaklığının tekliflerinin asgari işçilik maliyeti ve %3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Baybora Otomasyon San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, davacı iş ortaklığı tarafından, yapılan itiraz başvurusunun reddi üzerine itirazen şikayet yoluyla Kamu İhale Kurumuna başvurulduğu, bu başvurunun Kamu İhale Kurulu’nun 06/11/2013 tarihli ve 2013/UH.I-4136 sayılı kararıyla reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bakılan olayda, davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alman Kamu İhale Kurulu’nun 06/11/2013 tarihli ve 2013/UH.I-4136 sayılı kararında, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalınacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği, öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırlan içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısma göre hesaplanacağının düzenlendiği, bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceği, teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksiniminin doğabileceği ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmelerin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabileceği, ayrıca, idari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanun’dan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı bu yükümlülüğün devam edeceği, bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nın 78.11. maddeci uyarınca idarelerin sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği, diğer taraftan, özel bir kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşın düşük tekliflerin tespitinde esas alman ve Tebliğ’in 79.3. maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı, elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte Hâzinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânı tüm istekliler için söz konusu olduğu ihalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin Hâzinece karşılanacak işveren primini dikkate almadan teklif fiyatlarını oluşturması gerektiği, davacı iş ortaklığının yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle diğer isteklilere karşı avantaj sağladığı, bu nedenle Hazine tarafından karşılanacak olan işveren “sigorta primi tutan dikkate alınmadan, teklif fiyatı içerisinde yer alan asgari işçilik maliyetinin hesaplanması ve değerlendirilmesi gerektiğinden, teklif fiyatı asgari işçilik giderinden daha düşük olan davacı iş ortaklığının idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesine yer verilerek davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği görülmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi gereğince elli veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olması nedeniyle, uyuşmazlık konusu personel hizmet alımı ihalesine ilişkin ihale dokümanı hazırlanırken ve asgari işçilik maliyetinin temel unsurlarından olan sigorta primi tutarı belirlenirken, İş Kanununun söz konusu hükmünün ihmal edilmesi mümkün görülmemektedir.

Öte yandan, İş Kanununun anılan hükmü kapsamında çalıştırılan özürlü işçilerin sigorta primlerinin işverene ait olan kısmının hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece, yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödenmesi sonucunu doğuracağı açıktır.

Bu durumda, davacı istekli tarafından, İş Kanunu’nda düzenlenen yükümlülük uyarınca çalıştırılması gereken 9 özürlü işçi için yapılacak Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, bunun üzerine,

Kamu İhale Kurulunun 09.04.2014 tarihli ve 2014/MK-157 sayılı kararı ile

“1- Kamu İhale Kurulunun 06.11.2013 tarihli ve 2013/UH.I-4136 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,”

karar verilmiştir.

Bu defa Ankara 7. İdare Mahkemesinin 06.05.2014 tarih ve E:2013/1737 ve K:2014/644 sayılı kararı ile “feragat nedeniyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1-Kamu İhale Kurulunun 09.04.2014 tarihli ve 2014/MK-157 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.