Yaklaşık maliyet tespitindeki hata, aşırı düşük teklif sorgulamasını nasıl etkiler ve ihalenin iptaline neden olabilir mi? (KİK)

Odunpazarı Belediye Başkanlığı’nca 29.03.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Vadişehir Mah. 2. Etap ve Orhangazi Mah. Hobi Bahçeleri Yapımı” ihalesine ilişkin olarak İbrahim Bektaştarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 15.05.2013tarih ve 2013/UY.I-2119sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle, Turhanlar Petrol Karo ve İnş. Malz. San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 16.07.2013 tarihli Esas No:2013/910 sayılı kararında,

“…

4734 sayılı Kanunun 9. maddesinde; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak Katma Değer Vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü, 53.maddesinde, “….b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:
1 ) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak” hükmü, 54.maddesinde; “…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir. Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi durumunda başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir. Dinamik alım sistemi, elektronik eksiltme ve çerçeve anlaşmalara ilişkin başvuru esas ve usulleri Kurum tarafından yürürlüğe konulacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü yer almıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden, Eskişehir Odunpazarı Belediye Başkanlığı tarafından açık ihale usulü ile 29.03.2013 tarihinde yapılan 2013/27492 nolu “Vadişehir Mah 2. Etap ve Orhangazi Mah. Hobi Bahçesi Yapımı” ihalesine İbrahim Bektaş tarafından davalı idareye yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 10/b bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulunun 15.05.2013 tarih ve 2013/UY.I-2119 sayılı kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bakılan davada, 29.03.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Vadişehir Mah. 2. Etap ve Orhangazi Mah. Hobi Bahçeleri Yapımı” işiyle ilgili olarak itirazen şikayet başvurusu üzerine, 15.05.2013 tarih ve 2013/UY.I-2119 sayıl, Kurul kararı ile ekonomik olarak en avantajı teklif sahibi davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği gerekçesiyle “4734 sayılı Kanun’un 5’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verildiği, bu kararın Odunpazarı Belediye Başkanlığı tarafından uygulaması aşamasında, ihale öncesinde fark edilmeyen maliyet hesaplama hatasından dolayı 466.193,78 TL olması gereken yaklaşık maliyetin 617.339,88 TL olarak belirlendiği ve 466.193,78 TL üzerinden sınır değerin hesaplanması halinde davacı şirketin sınır değerin üzerinde olacağı ve aşırı düşük teklif sorgulamasına tabitutulmayacağının, ihaleyi yapan idare tarafından 24.05 2013 tarihli yazısı ile davalı idareye bildirildiği, yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanmasına ilişkin olarak ise, yaklaşık maliyet cetvelinde 6. sırada bulunan 21.251 poz nolu “çam kerestesi ile yapı karkası yapılması” işi için çıkarılan metrajda hesaplama yaparken hata yapıldığı, bundan dolayı da yaklaşık maliyetin daha yüksek çıkmasına neden olunduğu, bu durumun davalı idare tarafından da fark edilmemesi nedeniyle davacı şirketin aşın düşük teklif açıklamasının uygun bulunmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin 10/b bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yaklaşık maliyet, bir ihalenin en önemli kalemlerinden biri olup, yaklaşık maliyetin tespitinde hata yapılması durumunda ihalenin tüm işlemlerinin sakatlanması söz konusu olmaktadır.

Bu durumda, ihalenin önemli aşamalarından biri olan aşın düşük teklif sorgulamasının da sağlıklı yapılabilmesi yaklaşık maliyetin her bir kaleminin uygun olarak belirlenmesine bağlı olup, bakılan davada, ihaleyi yapan idarece yaklaşık maliyetin tespitinde yaklaşık maliyet cetvelinin 6. sırasında bulunan 21.251 poz nolu “Çam kerestesi ile yapı karkası yapılması” işi için çıkarılan metrajda hesaplama yapılırken hata yapıldığı, bu durumun da yaklaşık maliyetin yanlış hesaplanmasına neden olduğu görüldüğünden, hatalı tespit edilen yaklaşık maliyet baz alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalenin usulüne uygun olarak gerçekleştirildiğinden bahsedilmeyeceğinden, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin 10’uncu fıkrasının (a) bendi gereği ihalenin iptaline karar verilmesi gerekirken, düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan dava konusu işlemin uygulanması halinde ihale sürecinin devam ettirilecek olması nedeniyle telafisi güç zararlara sebebiyet verileceği de açıktır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceği”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/1 maddesinde Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 15.05.2013tarihli ve 2013/UY.I-2119sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.