Kamu davasının sanığa tebliğ edilmemesi, isteklinin yasaklılık durumunu nasıl etkiler (KİK)

Karayolları 16. Bölge Müdürlüğünce 23.02.2011 tarihinde açık ihale usulüile gerçekleştirilen “Kırıkkale ve Batman Rafinerilerinden Bölge Dahilindeki Asfalt Tesislerine Bitümlü Malzeme Nakli” ihalesine ilişkin olarak Pol-Ka Asfalt Ür. San. ve Tic. Ltd. Şt. & Mehmet Muhdi Polat Ortak Girişimi tarafından yapılan 29.07.2011 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınan 15.09.2011 tarihli ve 2011/UH.III-3137 sayılı karar kapsamında “…Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığının 18.08.2011 tarihli yazısı ile Mehmet Muhdi Polat’ın kamu davasının açılmasından itibaren yakalamalı olarak arandığı bildirildiğinden, 2010/DK.D-64 sayılı Kurul Kararında yer alan “kamu ihalelerine katılamamanın kamu davasının açılmasının şahsa tebliğinden itibaren başlaması” şeklindeki düzenlemenin, inceleme konusu ihale bakımından uygulanamayacağı, dolayısıyla idarenin Pol-Ka Asf. Ürn. San. Tic. Ltd. Şti.-Mehmet Muhdi Polat Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatın gelir kaydedilmesi şeklindeki işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu aşamada 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre yasaklama işlemlerinin idarece başlatılması gerektiği tespit edilmiştir.Sonuç olarak; başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşıldığından, başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.” değerlendirmeleri yapılmıştır.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Pol-Ka Asfalt Ür. San. ve Tic. Ltd. Şt. & Mehmet Muhdi Polat Ortak Girişimi tarafından açılan davada Ankara 10. İdare Mahkemesinin 05.06.2012 tarih ve E:2011/2565, K:2012/590 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.

Temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay 13. Dairesince alınan 30.11.2012 tarih ve E:2012/2987, K: 2012/3475 sayılı kararla; “…4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilmesinden sonra bu kişilerin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları; anılan gerçek veya tüzel kişilerin, bu durumu bilmelerine rağmen ihalelere girmeleri halinde haklarında Kanun’un 11. maddesinin son fıkrasında belirtilen ihale dışı bırakılma ve teminatın irat kaydedilmesi işlemlerinin tesis edileceği açık olmakla birlikte; hakkında açılan kamu davasına rağmen ihaleye katılan isteklinin geçici teminatının irat kaydedilebilmesi için durumun istekli tarafından bilinmesi gerektiğinden, ihaleye katılmadan önce hakkında kamu davası açıldığının ve bu suretle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun ilgiliye yasal yollarla tebliğ edilip edilmediğinin veya ilgilisince bu durumun bilinip bilinmediğinin belirlenmesi, anılan yaptırıma tabi tutulacak olan ilgilinin sorumluluğunun belirlenmesi açısından önem kazanmaktadır.

Öte yandan; Kanun’un 59. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, hakkında kamu davası açılmasına karar verilenlerin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı yönündeki kural uyarınca, hakkında açılmış bir kamu davası olmasına rağmen ihaleye katılan isteklilerin teklifinin değerlendirmedışı bırakılması gerekmektedir. Başka bir anlatımla; ilgililerin, haklarında açılan kamu davasından haberdar olup olmamaları, geçici teminatın irat kaydı ve yasaklama gibi yaptırımların uygulanmasında değerlendirilecek olup, durumun ihale dışı bırakılmaya herhangi bir etkisi bulunmamaktadır.

Uyuşmazlıkta, anılan kamu davasının görüldüğü Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nce kamu davasının açıldığının sanık Mehmet Muhdi Polat’a tebliğ edildiğine ilişkin dosyada bilgi bulunmadığının bildirilmesi karşısında, ilgilinin hakkında kamu davası açıldığından ve bu sebeple kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğundan haberdar olduğunun kabulüne hukuken imkan bulunmamaktadır.

Öte yandan; ihaleyi yapan idarece, hakkında kamu davası açılan ilgilinin de aralarında bulunduğu isteklilerin yasaklı olup olmadığına ilişkin yapılan sorgulamada, anılan şahsa ait herhangi bir yasaklılık kaydı bulunmadığı bilgisine ulaşıldığından, açılan kamu davasının Cumhuriyet Savcılığı’nca ilgilinin siciline işlenmek üzere Kamu İhale Kurumu’na da bildirilmediği görülmektedir.

Bu itibarla; davacının pilot ortak sıfatı taşıdığı ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedilmesi işlemine karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin teminatın irat kaydedilmesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, davanın reddi yolunda hüküm kuran İdare Mahkemesi kararında da hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı idari Yargılama Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 05.06.2012 tarih ve E:2011/2565, K:2012/954 sayılı kararının bozulmasına…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138/4’üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/1’inci maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 15.09.2011 tarihli ve 2011/UH.III-3137 sayılı kararının, Pol-Ka Asfalt Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Mehmet Muhdi Polat Ortak Girişiminin geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik itirazen şikayetinin uygun bulunmamasına ilişkin kısmının iptaline,

2) Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince Pol-Ka Asfalt Ür. San. ve Tic. Ltd. Şt. & Mehmet Muhdi Polat Ortak Girişiminin geçici teminatının iade edilmesine yönelik düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.