Geçici teminatın gelir kaydedilmesi, kamu davası açılmış olmasına rağmen ihaleye katılma şartının kaldırılmasıyla hukuka uygun mudur (KİK)

Gözde Birsöz Çocuk Yuvası Müdürlüğü’nce 21.02.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/19849 IKN’li “Kuruluş Mutfağında Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı, Dağıtım ve Servisi” ihalesine ilişkin olarak Erdem Oğdenmert Sosyal Hiz. Tur. Gıda Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.03.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 16.03.2012tarih ve 10839sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 07.05.2012 tarihli ve 2012/UH.II-1996 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Demirkır Turz. Gıda Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 6. İdare Mahkemesinin 05.06.2013 tarihli ve E:2012/858, K: 2013/1069 sayılı kararında “…Dava dosyasının incelenmesinden ihaleye teklif veren şirketi temsile yetkili şirket müdürü Ece Demirkır tarafından, Gözde Birsöz Çocuk Yuvası Müdürlüğü tarafından yapılan “Kuruluş Mutfağında Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı, Dağıtım ve Servisi” işi ihalesine teklif verildiği, teklif mektubunu imzalayan şirket müdürü Ece Demirkır olduğu, şirket ortaklarından Burhan Demirkır ile Erdal Demirkır hakkında Karabük Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/194 esasına kayıtlı dosyada ihaleye fesat karıştırmak suçundan yargılandıkları, ilgililer hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması yolunda karar verildiği ve bu kararın 29.04.2010 tarihinde kesinleştiği, bu karar ilgililerin kararda belirtilen şartlar dahilinde ve sürede hükmün askıda kalmasını içerdiği, derdest niteliği devam ettiği, Hikmet Demirkır yönünden hükmün kesinleşmediği, bu nedenle ilgilinin de ihalelere katılamayacağı, söz konusu şirket ortaklarından Hikmet Demirkır hakkında açılan kamu davasının halen devam etmekte olduğu, bu itibarla ihaleye katılan davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kanun’un 59 ve 58. maddeleri uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği belirtilerek söz konusu şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi sonrasında söz konusu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak;

Yukarıda belirtilen Yasanın 59. maddesinden anlaşılacağı üzere 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak olduklarından ortaklıkları hakkında kamu davası devam eden davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yolundaki işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davacının geçici teminatının irat kaydedilmesine gelince;

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8. maddesi “İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi … gerekmektedir.” şeklinde iken 13.4.2013 günlü R.G.te yayımlanan değişiklikle “İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./5md.) bulunan aday veya isteklilerin;

1)İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi… gerekmektedir.” şekline dönüştürülmüş bulunmaktadır.

Olayda davacının geçici teminatının gelir kaydedilmesine gerekçe yapılan hakkında kamu davası açılmış bulunmasına rağmen ihaleye katılmış olmak şartı gerek yukarıda belirtilen Yasanın 11. maddesindeki değişiklikle gerekse Genel Tebliğin yukarıda belirtilen hükmüyle kaldırılmış olup haklarında kamu davası açılanların artık ihalelere katılamayacaklar grubundan oldukları bahsedilemeyeceğinden buna bağlı olarak yatırmış oldukları teminatlarından gelir kaydedilmesi mevzuat gereği hukuka aykırı olup bu anlamda davacının yatırmış olduğu teminatın gelir kaydedilmesi yolundaki işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklinde gerekçe belirtilerek, davanın davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmın yönünden reddine, dava konusu işlemin davacının yatırmış olduğu geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin kısmı yönünden iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 07.05.2012tarihli ve 2012/UH.II-1996sayılı kararının Demirkır Turz. Gıda Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin bölümünün iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.