İhale ilanı ve idari şartnamede işin bitiş süresinin belirlenmemesi kamu düzenine aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 28.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/69868 İhale Kayıt Numaralı “Kozlu Tüvenan Kömürlerinin Yıkattırılması ve Kömürlerin Torbalattırılması” İhalesine ilişkin olarak;

Yertaş İnşaat Turizm San. ve Maden Tic. Ltd. Şti.& Karbomet Mad. İnş. Turz. Taşımacılık Liman Hiz.San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 21.10.2010 tarih ve 40798 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.10.2010 tarihli itirazen şikayet başvurusu hakkında alınan 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3938 sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Lotus Müt. Planlama İnş. Müh. A.Ş. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 6 ncı İdare Mahkemesi tarafından 12.07.2011 tarih ve E:2011/1291 sayılı karar ile;

“…

Yukarıda açıklaması yer alan Kanun hükümlerine göre, ihale üzerinde bırakılan firma tüzel kişiliğinin hak iktisap etme ve borçlanma ehliyetinin, şirket ana sözleşmesinde belirtilen işlerle sınırlı olduğu açık olup, dava dosyasında mevcut olan ve davacı şirket teklif dosyasında sunulan 29.06.2009 tarih ve 7342 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinden “Her türlü inşaat, taahhüt, müteahhitlik ve müşavirlik hizmetleri yapmak” işinin_; şirket mevzuu işler arasında sayıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda ana sözleşmesi uyarınca müteahhitlik yapma hususunda yetkilendirildiği anlaşılan davacı şirketin, şirket mevzuu olarak sayılan taahhüt işleri nitelenirken “her türlü” lafzı kullanılarak sınırlama getirilmediği dikkate alındığında, sektör veya faaliyet alanı gözetilmeksizin istisna aktî kapsamında her türlü işleri müteahhit olarak yapabileceği açık olup, ihale konusu kömür yıkattırılması işinin “birşey imali” niteliğinde olduğu ve ihale sonucu yapılacak sözleşmenin istisna aktı niteliğinde olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde her türlü taahhüt işi ile yetkilendirilen davacı şirketin ehil olmadığından söz edilemeyeceğinden, dava konusu işlemin davacı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçeleri ile; “dava konusu

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı Tarihi : 21.11.2011

Karar No : 2011/MK-249

işlemin davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının yürütülmesinin durdurulmasına, dava konusu kararın işin süresinin belirsiz olamayacağına ilişkin kısmı yönünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.

Ankara 6. İdare Mahkemesinin anılan kararının uygulanmasını teminen 25.08.2011 tarih ve 2011/MK-198 sayılı Kurul kararı ile;

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3938 sayılı Kararının iptaline,

2 ) Anılan Mahkeme Kararı uyarınca, söz konusu ihalede birinci kalem için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen LOTUS Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş.’nin teklifinin değerlendirmeye alınarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,”karar verilmiştir.

Daha sonraki aşamada Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından 15.09.2011 tarih ve Y.D. İtiraz No:2011/1291 sayılı kararı ile;

“…

İtiraza konu mahkeme kararında, dava konusu işlemin, uyuşmazlık konusu hizmet alımı işinin bitiş tarihinin belli olmadığı, süre yönünden ucu açık ve 5 yıllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklinde bir sonuç ortaya çıktığı, ancak Kamu İhale mevzuatında işin süresinin bu şekilde belirsiz olmasına izin veren bir hüküm bulunmadığı, bu nedenle böyle bir düzenleme yapılamayacağı şeklindeki kısmının iptali istemiyle ilgili olarak; aynı işleme yönelik olarak açılan bir başka davada yine Ankara 6. İdare Mahkemesi’nce verilen 06.05.2011 tarih ve E:2011/153 sayılı karar ile bu gerekçeyle ihalenin tümünün iptali yönünde karar verilemeyeceği gerekçesiyle yürütmenin durdurulduğu gözetilerek dava konusu işlemin bu kısmı yönünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığı yönünde hüküm kurulduğu görülmekte ise de, bahse konu mahkeme kararının davalı itirazı üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen 21.07.2011 gün ve YD.İtr.No:2011/3482 sayılı kararla kaldırıldığı ve anılan kararda : “ihaleye ait ihale ilanının 2.a ve idari şartnamenin 54.1. maddesinde yapılan düzenleme ile mevzuata aykırı olacak şekilde söz konusu hizmet alımı işinin bitiş tarihinin belli olmadığı, süre yönünden bir belirsizlik ve 5 yıllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklinde bir sonuç ortaya çıktığı; oysa 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, idarelerin, anılan Kanuna göre yapacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu şeklindeki hüküm ile öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunluluğu durumunda izlenecek yöntemi belirleyen 4735 sayılı Kanunun yukarıya alıntısı yapılan 24. maddesi hükmü göz önüne alındığında; uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin ihale ilanı ve idari şartnamenin mezkur maddelerinde yapılan düzenlemenin anılan yasa hükümlerine uygun olmadığı; öte yandan, ihale mevzuatında ihalesi yapılacak işin bitiş süresinin belli olması gerektiği yönünde düzenlemeler bulunduğu ve bu husus kamu düzenine ilişkin konulardan olduğundan yapılan

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı Tarihi : 21.11.2011

Karar No : 2011/MK-249

itirazen şikayet başvurularında dile getirilen iddialar arasında olmazsa bile ‘eşit muamele’ ilkesi açışından inceleme konusu olabileceği kabul edildiğinde, davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulması talebinin reddine karar verildiğinden, dava konusu işlemin ihalenin iptal edilmesine ilişkin kısmı, hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolundaki kararın hukuki dayanağı ortadan kalkmış bulunmaktadır.

Bu durum karşısında, davacı şirketin katılmış olduğu ihalenin iptaline ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, iptal edilmiş ihalede davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında da mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davalı itirazının kabulüne; Ankara 6. İdare Mahkemesi’nce verilen 12.07.2011 gün ve E:2011/1291 sayılı kararın yürütmenin durdurulmasına ilişkin kısmının kaldırılmasına,”karar verilmiş olup, anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 01.11.2011 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1. Kamu İhale Kurulu’nun 25.08.2011 tarih ve 2011/MK-198 sayılı Kararının iptaline,

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı Tarihi : 21.11.2011

Karar No : 2011/MK-249

2) Anılan Mahkeme Kararı uyarınca, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.