Kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında düzenlenen iş deneyim belgesi ihale mevzuatına göre geçerli kabul edilebilir mi (KİK)

İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı’nca 19.04.2012tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/31328 İKN’li Gaziemir Yeni Fuar Alanı Yapılması İşiihalesine ilişkin olarakİntes Grup İnşaat ve Tic. A.Ş. – Fema İnşaat Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin 07.06.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.06.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 26.06.2012tarih ve 22989sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.06.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 19.09.2012tarihli ve 2012/UY.III-3722sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı İntes Grup İnşaat ve Tic. A.Ş. – Fema İnşaat Tic. A.Ş. Ortak Girişimi vekili tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 1. İdare Mahkemesinin 06.03.2014 tarihli E:2013/263 K:2014/311 sayılı kararında,

“Dava konusu olayda ise; ihale komisyonu kararının alınmasından sonra idarece Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., İntes Grup İnşaat ve Tic. A.Ş. ile Fema İnşaat Tic. A.Ş. adına yasaklılık sorgulamasının yapıldığı, sorgulamaya ilişkin belgelerin ise ihale komisyonu kararına eklendiği görülmüştür. İdarece şikayete verilen cevap yazısında ise anılan şirketlerin %50’den fazla hissesine sahip ortakları ve teklif mektubunda imzası bulunan yetkilileri hakkında yapılan yasaklılık sorgulamasında herhangi bir kayda ulaşılmadığı ifade edildiği, idarece Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin şirket müdürü Bülent Cankurtaran hakkında kamu davası açılmasına gerekçe gösterilen suçlamalardan edimin ifasına fesat karıştırma nedeniyle idarelerce alınmış bir yasaklama kararı bulunmadığı gibi, mahkeme tarafından verilmiş bir hüküm de bulunmadığı, yapılan tespitler çerçevesinde mevcut durumda Bülent Cankurtaran’ın müdürü olduğu şirketin başvuru konusu ihaleye katılımında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemin bu kısmında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı firma tarafından, ihaleyi yapan komisyonca Özka İnş. A.Ş.’ye ait iş deneyim belgesinin kamu kurum ve Kuruluşlarınca onaylı olmadığı ve iş deneyim belgesinin bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında düzenlenmiş olduğu gerekçeleriyle AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Özka İnş. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu iddiasına gelince;

…

AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Özka İnş. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 08.08.2012 tarih ve 2012/UY.III-3194 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle Mahkememizde açılan dava neticesinde verilen 06.06.2013 tarih ve E:2012/1523, K: 2013/893 sayılı kararda aynen ‘Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen başvuru konusu ihaleye mesleki ve teknik yeterlilik kapsamında davacı Özka İnşaat Anonim Şirketi tarafından, sunulan iş deneyim belgesinde yer alan ilgili bilgiler incelendiğinde, KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından Pendik – Aydos Hilal Toplu Konutları 4. Bölge Konut İnşaatlarının Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı Usulü ile Yapılması İşinin Toplam 33.934.869,00 TL (KDV dahil 2005 – G.B) sözleşme bedeli, 33.934.869,00 TL (KDV dahil 2008 – G.B) gerçekleştirilen iş tutarı, 33.934.869,00 TL(KDV dahil 2008 – G.B) belge tutarı şeklinde olduğu, bu tür sözleşmeler kapsamında yükleniciye KİPTAŞ tarafından ayni bir ödemenin yapılmadığı, söz konusu sözleşme üzerinden düzenlenen iş deneyim belgesinden, sözleşme uyarınca KDV dahil olmak üzere 33.934.869,00 TL’nin nakdi olarak ödendiğinin, iş bitirme belgesine dayanak olan bir sözleşmenin varlığının sabit olduğu, hasılat paylaşımı usulü ile işin yapıldığı ve iş deneyim belgesinin bu usule göre düzenlendiği, dairelerin toplam satış gelirinden yüklenici payına düşen kısmının parasal tutar olarak belirlenerek bu tutarın iş bitirme belgesinde ilk sözleşme bedeli olarak gösterildiği, dolayısıyla iş deneyim belgesine dayanak olan sözleşmenin bedel içerdiği açıktır.

Bu durumda; ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş bitirme belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43. maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alındığı üzere bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak düzenlendiği açık olduğundan belgenin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılabileceğinden davacı şirketin sunduğu KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından düzenlenen 07.07.2009 tarihli iş deneyim belgesinin kat karşılığı-hasılat paylaşımı usulü ile gerçekleştirildiği ve 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işlerinde iş deneyimi tevsik eden belge olarak kullanılmayacağı, iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.’ Yönündeki gerekçeden de anlaşılacağı üzere, AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Özka İnş. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından sunulan teklifin idarece değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı, dolayısıyla da dava konusu işlemin bu kısmının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin, AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Özka İnş. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından sunulan teklifin idarece değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka uygun olduğuna yönelik kısmının iptaline, dava konusu işlemin diğer kısmı açısından davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 19.09.2012tarih ve 2012/UY.III-3722sayılı Kurul kararının ikinci iddiaya ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Özka İnş. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.