Kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayalı iş deneyim belgelerinin geçerliliği hukuken nasıl değerlendirilmelidir (KİK)

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü’nce 19.08.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Karabük 600 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Tumalar İnşaat Tic. Ltd. Şti – Çetin Tuma İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 03.02.2014 tarihli ve 2014/UY.II-709 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Lima Yapı End. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 08.05.2014 tarih ve E:2014/492 sayılı kararı ile “Dava dosyasının incelenmesinden; Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 19.08.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Karabük 600 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurul tarafından verilen dava konusu 03.02.2014 tarih ve 2014/UY.II-709 sayılı karar ile, yapılacak iş karşılığı bedel içermeyen kat karşılığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen yapım işi ile ilgili olarak düzenlenmiş iş deneyim belgesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42. maddesinde belirtilen gerekçelerle mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve iş deneyim belgesinin iptal edilmesi hususunda belgeyi düzenleyen idareye bildirimde bulunulmasına karar verildiği, davacı şirketin İdari Şartnamenin 7.5.1. maddesi gereği olarak ihale konusu iş ve benzer iş ile ilgili deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu 25.06.2013 (düzeltilmiş hali 02.12.2013) günlü iş deneyim belgesinin, Ankara İli, Yenimahalle İlçesi, Yaşamkent Mahallesi, 60429 ada, 2 parselde kayıtlı 19093 m² taşınmaz üzerine yapılan 46 adet konut ve 68 adet işyeri inşaatında alt yüklenici olarak çalışmasından dolayı verildiği, gerçekleştirilen iş ve belge tutarının 9.749.709,00-TL olarak belirtildiği, bu tutarın Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 2009 yılı Yapı Yaklaşık Maliyetleri Hakkındaki Tebliği uyarınca hesaplandığı, söz konusu işin kat karşılığı olarak yaptırılması işi olduğu, sözleşme konusu işin gerçekleştirilmesi için idarece yükleniciye nakdi bir bedel ödenmesi öngörülmemekle beraber, bedelin ayni olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, karşılıklı haklar ve borçlar içeren iki taraflı sözleşmelerden olan eser sözleşmelerinin bir türüdür. Bu sözleşmelerde, yüklenicinin yapacağı işin bedeli, yapılacak bağımsız bölümler üzerinden verilecek kat ile ayni olarak ödenmektedir. Kat karşılığı olarak da tanımlamayan, yalnızca bağımsız bölümlerin inşası karşılığında, bu bağımsız bölümlerin bir kısmının müteahhide verilmesinin bedel olarak öngören kendine özgü niteliği olan bir sözleşmedir.

İdarelerce ihale sürecinde iş deneyim belgesi istenilmesindeki amaç, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili daha önceki tecrübesini kanıtlayabilmesidir. 4734 sayılı Kanun’da ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde öngörülen sözleşmenin bedel içermesine ilişkin koşulun, karşılıklı haklar ve borçlar içeren iki taraflı bir sözleşme sonucunda edimini kusursuz olarak ifa eden yüklenicinin deneyimini ortaya koymak amacıyla getirildiği açıktır. Bu bağlamda iş deneyimine konu olan sözleşmede, yapılan işler karşılığı

olarak ayni bir bedelin müteahhide verilmesinin öngörülmesi, işin geçici ve kesin kabullerinin yapılarak tamamlanması nedeniyle, davacı şirketin iş deneyiminin kabul edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, iş deneyim belgesinin, diğer hususlar yönünden ihaleyi yapan idare tarafından değerlendirileceği tabiidir.

Bu durumda; yapılacak iş karşılığı nakdi bir bedel içermeyen kat karşılığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen yapım işi ile ilgili olarak düzenlenmiş iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğundan bahisle, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve iş deneyim belgesinin iptal edilmesi hususunda belgeyi düzenleyen idareye bildirimde bulunulmasına ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 10.10.2013 tarih ve E:2012/2990, K:2013/2544 sayılı kararı da bu yöndedir.”şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlem hakkında yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 03.02.2014tarihli ve 2014/UY.II-709sayılı Kurul kararının Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. – Ok-Sa İnş. Nak. Turz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Sağıroğulları Gıda Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ait kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Lima Yapı Endüstri İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. – Ok-Sa İnş. Nak. Turz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Sağıroğulları Gıda Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı teklifinin geçerli teklif olarak kabul edilmesi suretiyle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.