İhalenin iptali öncesi şikâyet başvurusu itirazen şikâyet için zorunlu ön koşul mudur (KİK)

İstanbul İl Özel İdaresi Ağız ve Diş Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.10.2011 tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012 Yılı 12 Aylık 89 Kişi ile Veri Hazırlama ve Veri Giriş Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Marmara Temizlik Hizmetleri Gıda Bilgisayar Reklam ve Organizasyon Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, Kamu İhale Kurulunun 14.11.2011 tarihli ve 2011/UH.II-3770 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğincebaşvurunun süre yönünden reddine” karar verilmiştir.

Davacı Marmara Temizlik Hizmetleri Gıda Bilgisayar Reklam ve Organizasyon Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 14’üncü İdare Mahkemesinin 13.01.2012 gün ve E:2011/2350 sayılı kararında,

“Dava dosyasının incelenmesinden; İstanbul İl Özel İdaresi Ağız ve Diş Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.10.2011 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “2012 Yılı 12 Aylık 89 Kişi ile Veri Hazırlama ve Veri Giriş Hizmeti Alım İşi” ihalesinin idarece yaklaşık maliyetin hesaplanmasında yapılan hata nedeniyle iptal edildiği, bu iptal kararının 20.10.2011 tarihinde davacı tarafından öğrenildiği, bu karara karşı 24.10.2011 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikâyet başvurusu üzerine aldığı kararın 27.10.2011 tarihinde davacı şirkete bildirilmesi üzerine, bu karara karşı 31.10.2011 tarihinde davalı idare kayıtlarına giren dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvurusunun dava konusu işlemle süre yönünden reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen Kanunun 56. maddesinden anlaşılacağı üzere, ihalenin iptaline dair idare işlemlerinden yalnızca şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu nedeniyle alınan kararların doğrudan itirazen şikâyet başvurusuna konu edilebilmektedir. Dolayısıyla şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu sonucu alınmayan ihalenin iptali kararlarına karşı ise herhangi bir idari başvuru yolu bulunmamaktadır.

Dava konusu olayda; Tomurcuk Gıda Temizlik Ürün ve Tekstil Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından, ihalenin yapıldığı 12.10.2011 tarihinden önce 06.10.2011 tarihinde idare kayıtlarına giren dilekçe ile söz konusu ihalenin Teknik ve İdari Şartnamesine yönelik şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve bu başvurunun 06.10.2011 günlü işlemle reddedildiği görülmüş olup, bu haliyle ihalenin, öncesinde yapılan şikâyet başvurusu sonucu iptal edilmediğinden, bu iptal kararının itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda; yukarıda yer verilen mevzuat hükmü ve yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, davacının itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”gerekçesiyle dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının uygulanması amacıyla Kamu İhale Kurulunun 08.03.2012 tarihli ve 2012/MK-66 sayılı kararı ile 14.11.2011 tarihli ve 2011/UH.II-3770 sayılı Kurul kararının iptaline, Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddine karar verilmiş olup, daha sonra Ankara 14. İdare Mahkemesi tarafından 30.04.2012 tarih ve E:2011/2350, K:2012/551 sayılı karar ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Söz konusu karara karşı Kurum tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda, bu defa Danıştay 13. Dairesinin 27.04.2013 tarih ve E:2012/2340, K:2012/2383 sayılı kararında, “… Dosyanın incelenmesinden; İstanbul İl Özel İdaresi Ağız ve Diş Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.10.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2012 Yılı 12 Aylık 89 Kişi ile Veri Hazırlama ve Veri Giriş Hizmeti Alım İşi” ihalesinin idarece yaklaşık maliyetin hesaplanmasında yapılan hata nedeniyle iptaline ilişkin işlemin tesis edildiği 18.10.2011 tarihinden önce, 06.10.2011 tarihinde davacı dışındaki bir şirket tarafından, ihaleyi yapan idareye ihalenin Teknik ve İdari Şartnamesi’ne yönelik şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun ihaleyi yapan idarenin 06.10.2011 tarihli işlemi ile reddedildiği, ihalenin iptaline ilişkin olarak alınan ve davacı şirket tarafından 20.10.2011 tarihinde öğrenilen kararda, ihalenin iptali işlemine karşı 4734 sayılı Kanun’un 55. Maddesi uyarınca şikâyet başvurusunda bulunulabileceğinin bildirildiği, bu karara karşı 24.10.2011 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin şikâyet başvurusu üzerine aldığı, kararın 27.10.2011 tarihinde davacı şirkete bildirilmesi üzerine, bu karara karşı 31.10.2011 tarihinde davalı Kurum kayıtlarına giren dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvurunun dava konusu süre yönünden reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’da idare tarafından ihalenin iptal edilmesine yönelik işlemin daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı noktasında bir ayrım yapılmadan ihalenin iptaline ilişkin işlemlerden şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceğinin belirtilmesi karşısında, ihalenin iptalinden önce idareye şikâyet başvurusu yapıldığı anlaşıldığından, bu işleme karşı itirazen şikâyet başvurusu yapılması zorunlu bir başvuru yolu olduğu; bu yüzden Mahkemenin “itirazen şikâyet başvurusu yapılmadan doğrudan dava açılması gerektiği” şeklinde gerekçe ile iptal kararı vermesi yerinde bulunmadığından dava konusu Kurul kararının incelenerek idarenin, davacıya yaptığı bildirimde; itirazen şikâyet yoluna tabi olan ihalenin iptali işlemine karşı, idareye şikâyet başvurusunda bulunabileceği yönündeki yanlış başvuru yolu göstermesi de dikkate alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile … Ankara 14. İdare Mahkemesi’nin 30.04.2012 tarih ve E:2011/2350, K:2012/551 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine …,” şeklinde gerekçe belirtilerek mahkeme kararının bozulmasına hükmedilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının uygulanması amacıyla Kamu İhale Kurulunun 13.05.2013 tarihli ve 2013/MK-133 sayılı kararı ile 08.03.2012 tarihli ve 2012/MK-66 sayılı Kurul kararının iptaline, anılan Mahkeme kararında ve 14.11.2011 tarihli ve 2011/UH.II-3770 sayılı Kurul kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvurunun süre yönünden reddine karar verilmiştir.

Bilahare, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 02.10.2013 tarihli ve E:2013/926, K:2013/1355 sayılı kararında, “Dava dosyasının incelenmesinden; İstanbul İl Özel İdaresi Ağız ve Diş Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.10.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2012 Yılı 12 Aylık 89 Kişi ile Veri Hazırlama ve Veri Giriş Hizmet Alımı İşi” ihalesinin idarece yaklaşık maliyetin hesaplanmasında yapılan hata nedeniyle iptaline ilişkin işlemin tesis edildiği 18.10.2011 tarihinden önce, 06.10.2011 tarihinde davacı dışındaki bir şirket tarafından, ihaleyi yapan idareye ihalenin Teknik ve İdari Şartnamesi’ne yönelik şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun ihaleyi yapan idarenin 06.10.2011 tarihli işlemi ile reddedildiği, ihalenin iptaline ilişkin olarak alınan ve davacı şirket tarafından 20.10.2011 tarihinde öğrenilen kararda, ihalenin iptali işlemine karşı 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesi uyarınca şikâyet başvurusunda bulunulabileceğinin bildirildiği, bu karara karşı 24.10.2011 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin şikâyet başvurusu üzerine aldığı kararın 27.10.2011 tarihinde davacı şirkete bildirilmesi üzerine, bu karara karşı 31.10.2011 tarihinde davalı Kurum kayıtlarına giren dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvurunun dava konusu işlemle süre yönünden reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’da, idare tarafından ihalenin iptal edilmesine yönelik işlemin daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı noktasında bir ayrım yapılmadan ihalenin iptaline ilişkin işlemlerden şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceğinin belirtilmesi karşısında, ihalenin iptalinden önce idareye bir şikâyet başvurusu yapıldığı anlaşıldığından, bu işleme karşı itirazen şikâyet başvurusu yapılmasının zorunlu bir başvuru yolu olduğu açık olmakla birlikte, idarenin davacıya yaptığı bildirimde, itirazen şikâyet yoluna tabi olan ihalenin iptali işlemine karşı, idareye 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesi uyarınca şikâyet başvurusunda bulunulabileceği yönünde ihaleyi yapan idare tarafından yanlış bilgilendirildiği ve davacının da kendisine 20.10.2011 tarihinde tebliğ edilen işlemde yer aldığı şekilde ve süresi içerisinde 24.10.2011 tarihinde şikâyet yoluna başvurduğu, idarenin şikâyet başvurusu üzerine aldığı kararın 27.10.2011 tarihinde davacı şirkete bildirilmesi üzerine, bu karar karşı 31.10.2011 tarihinde davalı idare kayıtlarına giren dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvurunun da ihalenin iptali kararını öğrenmesinden itibaren 5 gün içerisinde doğrudan itirazen şikâyet yoluyla Kuruma başvurması gerekirken, bu süre geçtikten 31.10.2011 tarihinde Kuruma başvurduğu gerekçesiyle süre yönünden reddedildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; ihalenin iptaline ilişkin işlemin içeriğinde, Anayasa’nın 40. maddesine aykırı biçimde işleme karşı yapılacak başvuru yolunun yanlış olarak gösterilmiş olduğu, idarenin doğru bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmediği ve hukuki güvenlik ilkesinin ihlal edildiği kanaatine varılmış olup, davalı idarenin bu durumu göz önünde bulundurarak süresi içerisinde işlemde başvuru yolu olarak gösterilen şikâyet ve itirazen şikâyet yollarına başvuran davacının itirazen şikâyet başvurusunu esastan incelemesi gerekirken, başvurunun itirazen şikâyet yoluna süresi içerisinde başvurulmadığı gerekçesiyle süre yönünden reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.”şeklinde gerekçe belirtilerek yine dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle:

1) Kamu İhale Kurulu’nun 13.05.2013 tarihli ve 2013/MK-133 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuruya ilişkin olarak, esasın incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.