Kamu hizmeti niteliğindeki işlerin ihale yoluyla devredilmesi hukuka aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Yıldırım Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü’nce 24.02.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/581747 İKN’li “Yönetsel, Teknik, Mali, Sosyal ve Hukuksal Konulara İlişkin İşlerin Yürütülmesi ve Destek Hizmetleri Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Temelli Otomotiv Temz. Sağ. Gıda Pazr. Spor Tes. Petr. Özel Eğt. Hayv. Maden Seyh. Turz. Nak. İnş. Taah. Teks. Basın Yayın Güv. ve Dış Tic. San. Ltd. Şti.’nin 18.02.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.02.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 09.03.2011tarih ve 13042sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.03.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 04.04.2011tarihli ve 2011/UH.I-1149sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,”karar verilmiştir.

Davacı Temelli Otomotiv Temz. Sağ. Gıda Pazr. Spor Tes. Petr. Özel Eğt. Hayv. Maden Seyh. Turz. Nak. İnş. Taah. Teks. Basın Yayın Güv. ve Dış Tic. San. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 10.08.2011 tarihli ve E.2011/1163 sayılı kararında, “T.C. Anayasası’nın 128 inci maddesinin 1 inci fıkrası; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmünü içermektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununda istihdam şekilleri, Anayasanın 128 inci maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş; 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında “Kamu hizmetleri, memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” hükmüne yer verilmiş; 5 inci maddesinde de, bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49. maddesinde; “Norm kadro ilke ve standartları içişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir. Belediyenin ve bağlı kuruluşlarının norm kadroları, bu ilke ve standartlar çerçevesinde belediye meclisi kararıyla belirlenir.

Belediye personeli, belediye başkanı tarafından atanır. Birim müdürlüğü ve üstü yönetici kadrolarına yapılan atamalar ilk toplantıda belediye meclisinin bilgisine sunulur.

Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacak ödemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usûle göre tespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir.

Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. Bunlara ödenecek net ücret, aynı unvanlı kadroların birinci derecesinin birinci kademesi için yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalıştırılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meclisi kararı ile tespit edilir. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştırılanlar için iş sonu tazminatı ödenmez ve işsizlik sigortası primi yatırılmaz. Bunlardan yaptıkları başka işler sebebiyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tâbi olanlar için sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası primi yatırılmaz ve aynı kişi birden fazla belediye veya bağlı kuruluşta çalıştırılamaz.

Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığı’na gönderilir….” hükmü düzenlenmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Bursa Yıldırım Belediye Başkanlığı tarafından 24.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yönetsel, Teknik, Mali, Sosyal ve Hukuksal Konulara İlişkin İşlerin Yürütülmesi ve Destek Hizmetleri Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin 18.02.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.02.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, davalı idarenin 04.04.2011 tarih ve 2011/UH.I-1149 sayılı kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddi sonucunda bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, Uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 2. maddesinde işin adının; “Yönetsel, Teknik, Mali, Sosyal ve Hukuksal Konulara İlişkin İşlerin Yürütülmesi ve Destek Hizmetleri Alımı İşi” şeklinde düzenlendiği, Teknik şartnamenin 3. maddesinde; “İşin kapsamı ve konusu: Bu şartname; Yıldırım Belediye Başkanlığının yapmış olduğu, Yönetsel, Teknik Mali, Sosyal ve Hukuksal konulara ilişkin işlerin yürütülmesi, Destek Hizmetleri kapsamında; kent halkı ile ilgili sağlıklı, verimli ve üretken ilişkiler kurabilme, sosyal ve kültürel alanlarda halkla ilişkiler kurmaya ilişkin işlerin YBB ile koordineli yürütülmesi, desteklenmesi, Atelye Hizmetleri, Numarataj Bilgi Sistemleri ve Yöneticilik hizmetlerini kapsar.” düzenlemesine, 5.1. maddesinde; “Yöneticiler grubunda çalışacak elemanın aşağıdaki maddelerden birine uyması yeterli olacaktır: 1-Siyasal Bilimler Fakültesi Mezunu olmalıdır. İletişim medya deneyimi bulunmalı. 2-İşletme Fakültesi mezunu olmalıdır. Belediye Meclisi deneyimi bulunmalı. 3-Hukuk Fakültesi mezunu olmalıdır. İdari Mahkemelerde deneyimi bulunmalıdır. Belediyemizin idari mahkemelerdeki davalarını izlemeli, gereklerini yerine getirmeli ve hukuki danışmanlık hizmetini yerine getirmelidir. 4-Veteriner Fakültesi Mezunu Olmalı ve iş deneyimine sahip olmalıdır. 5-En az lise mezunu olup. Özel Kalem Olarak iş deneyimine sahip olması yeterlidir.’ düzenlemesine, 6. maddesinde de; “…6.8 Yüklenici Ek-1 de belirtilen sayıda ve belirtildiği şekli ile eleman çalıştıracaktır. 50 adet elemana (Şoförler, veteriner sağlık teknisyeni, veteriner sağlık teknikeri, veteriner işçisi, 20 adet destek personeli) ayda 26 gün çalışma yaptıracaktır. Diğer tüm destek elemanlarına ayda 22 gün çalışma yaptıracak, çalışma saatleri İş Kanununun ilgili maddeleri gereğince 45 saat olup, fazla mesai yaptırılmayacaktır…” düzenlemesine yer verildiği görülmektedir.

Anılan mevzuat hükümleri ile dava konusu ihalenin birlikte değerlendirilmesinden, ihaleyi yapan idarenin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir kuruluş olduğu ve anılan ihalenin, teknik şartnamede öngörülen Yıldırım Belediyesi’nin yapmış olduğu, Yönetsel, Teknik Mali, Sosyal ve Hukuksal konulara ilişkin işlerin yürütülmesi gibi hizmetlerinin üçüncü kişilerden ihale edilmek suretiyle alımına ilişkin olduğu anlaşıldığından memurlar veya diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken bu hizmetlerin üçüncü kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin imkanı bulunmamaktadır.

Bu durumda, Yıldırım Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından 24.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yönetsel, Teknik, Mali, Sosyal ve Hukuksal Konulara İlişkin İşlerin Yürütülmesi ve Destek Hizmetleri Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin davalı idareye yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında değinilen gerekçe doğrultusunda hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idare mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 04.04.2011tarihli ve 2011/UH.I-1149sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.