Anahtar teknik personelin şirket merkez adresi dışında çalışması, kesintisiz çalışma şartını ihlal eder mi (KİK)

Adalet Bakanlığı Teknik İşler Dairesi Başkanlığınca 17.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/99982 İKN’li “Kayseri Ceza İnfaz Kurumu Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak,

Çağdan Müh. Müth. San. ve Tic. A.Ş. – Vera İnşaat Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi’nin 31.12.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.01.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 17.01.2013tarih ve 2236sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.01.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 27.03.2013tarihli ve 2013/UY.I-1550sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,”karar verilmiştir.

Davacı Sitaş Müh. Müt. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesinin 19.06.2013 tarihli E:2013/621 sayılı kararında ” 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. Maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendinde; ‘İhaleye katılacak isteklilerden ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ..b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;…
4 ) İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına ve çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,…hükmü yer almaktadır. 04/03/2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ihale ilanı olan 12.04.2012 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ‘İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler’ başlıklı 40’ncı maddesinde de; ‘İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez. Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı ‘Hizmet Bildirimi’ ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur. Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden başvuru veya ihale tarihi itibariyle aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına veya ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler. Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden başvuru veya ihale tarihi itibariyle aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar. Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir. İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir…’hükmüne yer verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; Adalet Bakanlığı Teknik İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 17.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ‘Kayseri Ceza İnfaz Kurumu Yapımı İşi’ ihalesinde Çağdan Müh. Müth. San. ve Tic. A.Ş-Vera İnşaat Tic. ve San. A.Ş Ortak Girişimi tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Olayda davacı şirket tarafından anahtar teknik personel olarak şirket ortağı-şirket müdürü Atilla Koçtaş’ın bildirildiği, söz konusu kişi için ‘Anahtar teknik personel listesi’, ‘Geriye doğru bir yıllık dönem içinde çalıştırılan anahtar teknik personel listesi’ ve ‘anahtar teknik personel beyannamesi’ ile anılan şahsa ait diploma ve meslek odası kayıt belgesi verildiği ve bu belgelerin Yeminli Mali Müşavir tarafından tasdik edildiği görülmektedir. Diğer yandan Kamu İhale Kurumu İnceleme Dairesi Başkanlığı I tarafından yapılan başvuru sonucunda Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından sunulan 13.03.2013 tarih ve 3824908 sayı ile 14.03.2013 tarih ve 3824908 sayılı yazılarda Atilla Koçtaş’ın 13.08.2011-13.08.2012 tarihleri arasında 1075859.033 işyeri numaralı Sitaş Müt. Müş. ve Müh. Ltd. Şti.nde (18.02.2011-30.04.2012 tarihleri arasında) Mersin Adalet Sarayı Mersin-Akdeniz adresinde ve 1221865.006 işyeri numaralı Sitaş Müt. Müş. ve Müh. Ltd. Şti.nde (01.05.2012- halen devam ediyor) Polatlı ilçesi Devlet Hastanesi Polatlı-Ankara adresinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu durumda; her ne kadar davalı idarece davacının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinin birnci fıkrasında belirtilen tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde çalışma şartını sağlamadığı gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiş ise de; davacının çalıştığı yerlerin davacının merkez adresi dışında ve kendisine bağlı bir işyeri olduğu, anahtar teknik personel olarak gösterilen Atilla Koçtaş’ın ticari hayatın olağan akışı içerisinde şirketin merkez adresi dışında şirkete bağlı bulunan başka işyerinde çalışabileceği sonucuna ulaşıldığından davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmamaktadır. ” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4’üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/1 maddesinde Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle

1- Kamu İhale Kurulunun 27.03.2013tarihli ve 2013/UY.I-1550sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Sitaş Müh. Müt. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine

Oybirliği ile karar verildi.