İhale dokümanında özürlü personel çalıştırma yükümlülüğünün belirtilmemesi teklif değerlendirmesini nasıl etkiler (KİK)

Yenimahalle Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğünce 13.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Büro, Temizlik ve Şoför Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 31.01.2013 tarih ve 2013/UH.II-657 sayılı kararı ile “…Yukarıda yer verilen tespitler neticesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında özürlü personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda özürlü işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, kaldı ki özel bir kanun olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin bulunmasında esas alınan ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da hesaba katılmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı hususları dikkate alındığında, ihale dokümanında kaç personel için hangi koşullar üzerinden teklif verilmesi gerektiği açık olduğundan ve başvuru sahibi istekli de bu durumu birim fiyat teklif mektubunun 1’inci maddesinde kabul ederek teklifini verdiğinden, anılan isteklinin özürlü personel çalıştırılacak olmasından dolayı ödenecek işveren payı tutarının tamamının teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinden düşülmesine ilişkin açıklamasının idare tarafından uygun görülmemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır…

4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesinin 30.04.2013 tarih ve E:2013/377 sayılı kararında “… Davacı tarafından ihale konusu iş kapsamında sunulan teklifte, asgari işçilik maliyetinin hizmetin 75 kişi ile verilecek olması gözetilerek ve yukarıda yer verilen 4857 sayılı Kanun gereğince belirlenen 2 kişiden oluşan özürlü personele ilişkin Hazinece karşılanacak tutarın, hesaplanan birim işçilik maliyeti tutarından düşülerek 1.908.339,90 TL olarak belirlendiği, diğer teklif sahipleri tarafından ise 4857 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükmü dikkate alınmaksızın 75 işçi üzerinden maliyet hesaplaması yapıldığı görülmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. Maddesi gereğince belirli bir sayının üzerinde işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunluluk olması nedeniyle, söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanı hazırlanırken ve asgari işçilik maliyeti belirlenirken bu hususa dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

Öte yandan, işverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına gelecektir.

Her ne kadar, ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise, mevzuatta Hazine tarafından karşılanacak giderlerin teklifte yer alıp almayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, idarece ihale dokümanı hazırlanırken ve maliyet bileşenleri belirlenirken bu tür özel durumlara dikkat edilmesi ihalenin sağlıklı yürütülmesi bakımından da zorunlu bulunmaktadır.

Bu durumda, davacı tarafından, Kanun’da belirlenen asgari yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken 2 adet özürlü işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, davaya konu işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararlara neden olacağı da açıktır…” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1-) Kamu İhale Kurulunun 31.01.2013 tarihli ve 2013/UH.II-657 sayılı kararının iptaline,

2-) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.