Röntgen cihazı alım ihalesinde kısmî teklif verilmesine olanak tanınmaması hukuka uygun mudur (KİK)

Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü’nce 20/07/2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “1 Kalem 50 Adet Portable Röntgen Cihazı” ihalesine ilişkin olarak Ekol Tıbbi Ürünler Tic. Ltd. Şti.’nin 25.06.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.07.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.07.2007 tarih ve 20667 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.07.2007 tarihli dilekçe ile başvurusunun incelenmesi sonucu Kamu İhale Kurulu’nun 20/08/2007 tarih ve 2007/UM.Z-2773 sayılı Kararı ile,

“4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline” karar verilmiştir.

Davacı Meditel Medikal Teknik Elk. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesinin 25.04.2008 tarih ve E.2007/1309, K:2008/1158 Esas sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararının davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay 13. Dairesinin 02.12.2011 tarih ve E:2008/11273, K:2011/5524 sayılı kararında,

“…Hudut ve Sahiller Sağlık Genel ‘Müdürlüğünce 20/07/2007 tarihinde açık ihale usulü ile “1 Kalem 50 Adet Portable Röntgen Cihazı İhalesi”nin yapıldığı, bu ihaleye ilişkin olarak Ekol Tıbbi Ürünler Ticaret Ltd. Şti. tarafından idari şartnamede yer alan kimi hükümlerin rekabeti engellediği iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davalı idare tarafından uyuşmazlık konusu ihalenin kısmî teklife açık olarak yapılmamasının ihaleye katılımı ve rekabeti kısıtladığı gerekçesiyle ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 27. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinde ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı hususunun idari şartnamede gösterilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

İhale tarihinde yürürlükte olan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinde “Kısmî teklif: Birim fiyat teklif ve sözleşme türünün uygulandığı ihalelerde; idarelerce ihaleye katılımı, rekabeti, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında teminini ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla; ihale konusu alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, ihale konusu alımın tamamına veya bazı mal kalemlerine teklif verilmesine, ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise farklı şartları ihtiva eden kısımlara ayrılarak ihale konusu malın tamamına veya bir kısmına/ kısımlarına teklif verilmesine imkân verilen ihalelerde, bazı mal kalemleri veya kısımlar itibariyle teklif verilmesini ifade eder.” hükmüne, 29. maddesinde ise;” Bu Yönetmelikte düzenlenen; isteklinin ekonomik ve mali yeterliği ile mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesinde değerlendirilmek üzere,

a)Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın yapılan her türlü mal alım ihalelerinde; isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerin,

b)Özel bir imalat, süreci gerektiren mal alım ihalelerinde;

1)Yaklaşık maliyeti eşik değere eşit veya bu değerin on katına kadar olanlarda, bankalardan temin edilecek isteklinin mali durumu ile ilgili belgeler veya isteklinin bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgelerinden en az birinin,

2)Yaklaşık maliyeti eşik değerin on katına eşit veya bu değeri aşanlarda;

-Bankalardan temin edilecek isteklinin mali durumu ile ilgili belgelerin,

-İsteklinin ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgelerinin,

-İsteklinin iş hacmini gösteren belgelerin,

-İş deneyim belgelerinin,

-İdarelerce istenilmesi zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir.

İhaleye ait idari şartnamenin 7.3.1. maddesinde; son beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında, kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen ve idarece noksansız ve ayıpsız kabul edilen ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlarla ilgili deneyimi gösteren belgelerin isteklilerce verilmesinin zorunlu olduğu, iş deneyimi olarak, ihale konusu işin özelliği dikkate alınarak istekli tarafından teklif edilen bedelin asgari %25 oranında, ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlara ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin ibraz edileceği; 7.4.1. maddesinde kamu veya özel sektöre tıbbi cihaz satmış olmanın ve bu satışla beraber cihaz servis işi yapmış olmanın bu ihalede benzer iş olarak kabul edileceği; 21.1. maddesinde ise bu ihalede kısmî teklif verilemeyeceği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 27. maddesine göre mal alım ihalelerinin kısmî teklife açık olup olmayacağı hususu idarenin takdirinde bulunmaktadır. Kısmî teklifin tanımının yapıldığı anılan Yönetmelik hükmüne göre uyuşmazlık konusu ihalede olduğu gibi ihale konusu mal alımının tek bir mala ilişkin olması durumunda malın farklı şartları ihtiva eden kısımları bulunuyorsa ihale konusu malın farklı şartları ihtiva eden bölümlere ayrılmak suretiyle kısmî teklif verilmesine olanak tanınması mümkün olmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalenin konusunu 50 adet portable röntgen cihazı alımı oluşturduğundan ihale konusu mal açısından farklı şartları ihtiva etme durumunun söz konusu olmadığı açıktır Ayrıca idari şartnamede benzer iş olarak sadece röntgen cihazı satmış olmak şartı aranmamış, röntgen cihazı dışındaki tıbbi cihazları satmış olmanın da benzer iş olarak kabul edileceği belirtilmiştir.

Öte yandan ihalede yaklaşık maliyet 2.193.600,00 TL olarak belirlenmiş, ihaleye iki istekli teklif vermiş, bunlardan davacı şirket 764.500,00 Amerikan Doları, diğer istekli ise 723.500,00 Euro teklif vermiştir. İstekliler tarafından verilen tekliflerin ihale tarihinde Merkez Bankası’nca yayımlanan döviz kurlarına göre Türk Lirasına çevrildiğinde davacının teklifinin 963.652,00 TL (764.500 x 1.2605), diğer isteklinin teklifinin ise 1.258.094,00 TL (723.500 x 1.7389) olduğu görülmekte olup davacı şirketin vermiş olduğu teklifin yaklaşık maliyete göre %56 oranında, diğer isteklinin teklifinin ise %43 oranında düşük olduğu görülmüştür. Bu durumda; ihalenin kısmî teklife açık yapılıp yapılmayacağı hususunun idarenin takdirinde oluşu, uyuşmazlık konusu ihale kapsamında alınacak olan 50 adet portable röntgen cihazının aynı mal olup farklı şartları ihtiva etmemesi, idari şartnamede röntgen cihazı satmış olmanın yanı sıra diğer tıbbi cihazları satmış olmanın da benzer iş olarak kabul edildiği, ihaleye iki isteklinin katılarak yaklaşık maliyete oranla %56 ve %43 oranında düşük teklif verilerek ihalede rekabetin oluştuğu hususları göz önüne alındığında, idari şartname gereğince ihalenin kısmî teklife açık olarak yapılmamasında hukuka aykırı bir yön olmadığından, ihalenin kısmî teklife açık olarak yapılmadığı gerekçesiyle iptaline ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında ve bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrası uyarınca temyiz isteminin kabulüne, Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 25/04/2008 tarih ve E:2007/1309, K:2008/1158 Esas sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 20/08/2007 tarih ve 2007/UM.Z-2773 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.