İhale dokümanında özürlü işçi çalıştırılmasına dair hüküm olmaması, teklif değerlendirmesini nasıl etkiler? (KİK)

Çorlu Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünce 11.10.2012tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/125797 IKN’li 2013-2014 Yılı Stratejik Hedeflerinde Olan Caddelerin ve Yeni İmar Yollarının Açılması, Kaldırım Yapılması, Refüj ve Kaldırım Onarımı Asfalt Serimi ve Onarımı Hizmet Alımıihalesine ilişkin olarak,

Deneyim Mühendislik İnşaat Gıda Temizlik Güvenlik Orman ve Orman Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 23.11.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.11.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 11.12.2012tarih ve 40790sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 27.12.2012tarihli ve 2012/UH.I-5023sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Turkuaz Grup Lojistik San. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesinin 30.04.2013 tarihli E:2013/462 sayılı kararında “Dava, Çorlu Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğü tarafından yapılan 2012/125797 kayıt numaralı “2013-2014 Yılı Stratejik Hedeflerinde Olan Caddelerin ve Yeni İmar Yollarının Açılması, Kaldırım Yapılması, Refuj ve Kaldırım Onarımı Asfalt Serimi ve Onarımı Hizmet Alımı” ihalesinde en avantajlı teklif veren davacı tarafından, yapılan itirazen şikayet üzerine şirket teklifinin asgari işçilik oranının altında kalması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik Kamu İhale Kurumu’nun 27.12.2012 gün ve 2012/UH.I-5023 sayılı kararının, iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu” başlıklı 30. maddesinde; “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları Özel sektör işyerlerinde yüzde üç Özürlü, kamu işyerlerinde ise yüzde dört özürlü ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun iplerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hâzinece karşılanır…” hükmü, “Özürlü ve Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğuna Aykırılık” başlıklı 101. maddesinde ise; “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin“Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79. maddesinde; “79.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

• ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),
• İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli İle ayni giyim bedeli,
• işveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

79.4. ihale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen Önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden, Çorlu Belediyesi İşletmeler ve İştirakler Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2012/125797 kayıt numaralı “2013-2014 Yılı Stratejik Hedeflerinde Olan Caddelerin ve Yeni İmar Yollarının Açılması, Kaldırım Yapılması, Refüj ve Kaldırım Onarımı Asfalt Serimi ve Onarımı Hizmet Alımı” ihalesinde en avantajlı teklifi davacı firmanın verdiği ancak bir başka firma tarafından yapılan itirazen şikayet üzerine şirket teklifinin asgari işçilik oranının altında kalması nedeniyle bir başka şirket ile birlikte değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik Kamu İhale Kurumun 27.12.2012 gün ve 2012/UH.I-5023 sayılı kararı ile düzeltici işlem tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işyerlerinde işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin % 3’ü oranında özürlü işçi çalıştıracakları, söz konusu oranda çalıştırılan işçilere ait işveren primlerinin Devlet desteği kapsamında Hazinece karşılanacağı, bu oranda Özürlü işçi çalıştırmanın zorunlu olduğu ve elli veya daha fazla işçinin bulunduğu işyerlerinde bu oranda özürlü işçi istihdam edilmemesi halinde işverenlerin idari para cezası ile karşı karşıya kalacakları görülmektedir.

Olayda, ihale komisyonunca, ihale konusu iş için asgari işçilik giderinin 6.582.690,96 TL olarak belirlendiği halde davacı şirketin teklif ettiği toplam tutarın 6.581.602,41 TL olması üzerine ihaleyi yapan idarece davacı şirketten aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasında ise, İş Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak toplam 133 personelin %3’ünün 4 özürlü personele tekabül ettiği, Yasa gereği çalıştırılması zorunlu olan bu 4 özürlü personelin Hazinece karşılanacak olan aylık işveren payının tamamının hazinece karşılanacağı ve bu tutarın aylık 202,21 TL, 21 aylık toplamının ise 16.985,64 TL olduğu, işçilik maliyeti hesabında da Hazinece karşılanacak olan bu teşvik miktarının düşüldüğü, teklif bedelinin de buna göre belirlendiği belirtilmiştir.

Her ne kadar, ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de, ihale dokümanında özürlü işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına ilişkin açık bir hüküm yer almadığı, dolayısıyla özürlü işçi çalıştırılması

açısından herhangi bir ayrıma gidilmemesinin ihale kapsamında özürlü işçi çalıştırılmayacağı anlamına gelemeyeceği, zira Kanunen zorunlu tutulan ve ihlali halinde para cezası verileceği öngörülen bir yükümlülüğün isteklilerce karşılanmayacağından söz etmeye olanak bulunmadığı, işverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hazinece karşılandığı, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda ayrıca kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına geleceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı ‘tarafından, Kanun da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşılmış olup, davacı şirket teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 27.12.2012tarihli ve 2012/UH.I-5023sayılı kararının davacıya ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Kamu İhale Kurulunun 27.12.2012 tarihli ve 2012/UH.I-5023 sayılı kararı ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin altında kaldığı ve aşırı düşük teklif açıklaması mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan Turkuaz Grup Lojistik San. Tic. AŞ.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.