Geçici teminatın irad kaydedilmesi işlemi, 4734 sayılı Kanun’daki lehe değişiklikler sonrası hukuka uygun mudur (KİK)

Akhisar Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 18.07.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/85384 IKN’li “2012 Yılı Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Tuğra Yemekçilik Gıda Temizlik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 19.09.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.09.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.10.2011 tarih ve 46607 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, söz konusu başvurunun 03.11.2011 tarihli ve 2011/UH.II-3667 sayılı Kurul kararıyla görev ve süre yönünden reddedilmesi üzerine açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 19.11.2012 tarih ve E: 2012/261, K: 2012/1954 sayılı kararı ile anılan Kamu İhale Kurulu kararının kısmen iptaline karar verilmiştir.

Yukarıda anılan Mahkeme kararının icaplarına göre işlem tesis etmek üzere alınan 14.02.2013 tarihli ve 2013/MK-52 sayılı Kurul kararıdoğrultusunda Tuğra Yemekçilik Gıda Temizlik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin geçici teminatının irat kaydedilmesi ve ihalenin iptali kararına yönelik iddialarının incelenmesi sonucunda Kurulca alınan 25.03.2013tarihli ve 2013/UH.III-1499sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,“karar verilmiştir.

Davacı Tuğra Yemekçilik Gıda Temizlik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından 25.03.2013 tarihli ve 2013/UH.III-1499 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin 15.01.2014 tarihli ve E:2013/971, K:2014/46 sayılı kararında, “Dosyanın incelenmesinden, Akhisar Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 18.07.2011 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan “2012 Yılı Yemek Alımı” ihalesine katılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının irad kaydedilmesi üzerine yaptıkları itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 25.03.2013 gün ve 2013/UH.III-1499 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, Akhisar Devlet Hastanesi Baştabipliğince 18.07.2011 tarihinde gerçekleştirilen “2012 Yılı Yemek Hizmet Alımı İhalesi”nde 11 sıra no.lu teklifi veren davacı şirketin tekliflerini ve ihale evraklarını imzalayan Ramazan Teker adlı şahsın yapılan sorgulama neticesinde hakkında tüm ihalelerden yasaklama kararı bulunduğu gerekçesiyle 09.09.2011 tarih ve 9986 sayılı Baştabiplik işlemiyle şirket hakkında yasaklama kararı çıkarılması için Sağlık Bakanlığı’na bildirimde bulunulmasına ve davacı şirkete ait geçici teminatın irat kaydedilmesine karar verildiği, davacı şirketin Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulu’nun itirazen şikâyet üzerine aldığı 03.11.2011 tarih ve 2011/UH.II-3667 sayılı kararında, başvurunun yasaklılık kararının iptalinin gerektiği yönündeki iddialara ilişkin kısmının görev yönünden reddine, geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin kısmının ise davacı şirketin süresi içerisinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunmadığından bahisle süre aşımı yönünden reddine karar verildiği, anılan kararın iptali istemiyle açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesi’nce kararın geçici teminatın irat kaydına ilişkin kısmının ve ihalenin iptali istemine ilişkin başvuru hakkında karar alınmamasına ilişkin kısmının iptaline karar verildiği, söz konusu Mahkeme kararı neticesinde Kamu İhale Kurulu’nca davaya konu karar ile “İhale tarihi (18.07.2011) itibarıyla hakkında açılmış kamu davası bulunan kişi aracılığıyla ihaleye teklif verdiği anlaşılan başvuru sahibinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin gerek ihale tarihi, gerekse işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedilmesinde mevzuata aykırılık görülmemiştir.” şeklinde gerekçe ile davacının başvurusunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince reddine karar verilmiştir.

Dosyada yer alan tüm bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde, hakkında dava açılan Ramazan Teker isimli kişinin davacı şirket adına ihaleye katıldığı, ihale komisyonu karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat hükmü uyarınca ihaleye katılması mümkün olmayan kişi vasıtasıyla ihaleye katıldığı anlaşılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının irad kaydedildiği, davaya konu işlemin “davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması”na ilişkin kısmının idari yaptırım kararı olmaması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 11. maddede sonradan meydana gelen değişikliğin lehe düzenleme olarak dikkate alınamayacağı, aksi halde bu tarihten önce karara bağlanan tüm ihaleler için de lehe hükmün uygulanması talebinin doğabileceği sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda, davaya konu ihaleye hakkında dava açılmış bulunan kişi tarafından imzalanan teklif mektubu ile katılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi, tesis edildiği tarih itibariyle hukuka uygun olup, davaya konu Kurul kararının “davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması”na ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davaya konu Kurul kararının, davacının “geçici teminatının irad kaydedilmesi”ne yönelik kısmına gelince;

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 5/1. maddesinde “26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatlar bakımından da uygulanır. Ancak, kabahatlar karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralı geçerlidir.” hükmü yer almış, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7/2. maddesinde ise “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükmü uyarınca idari yaptırım kararları açısından ortaya çıkan lehe değişiklerin bu kararlara uygulanması zorunlu bulunmaktadır.

Olayda, davacı şirketin geçici teminatının irad kaydedilmesi işleminin niteliği itibariyle mülkiyetin kamuya geçirilmesi sonucunu doğuran bir idari yaptırım kararı olması nedeniyle, bu konuyla ilgili olarak meydana gelen lehe değişikliklerin dikkate alınması gerekecektir.

4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinde ihalelere katılma yasağının kapsamı yeni değişiklikle daraltıldığından ve davacı şirketin söz konusu değişiklik sonrasında ihaleye katılımında herhangi bir sınırlamaya maruz kalmadığı anlaşıldığından, başka bir deyişle ihaleye katılma konusunda lehe düzenleme getirildiği görüldüğünden, davacının geçici teminatının irad kaydedilmesine yönelik işlemin dayanağı ortadan kalkmış bulunmaktadır.

Bu durumda, davacı hakkında lehe düzenlemenin dikkate alınarak geçici teminatın irad kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali gerektiğinden, aksi yönde tesis edilen Kurul kararının geçici teminatın irad kaydedilmesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” hususları ifade edilerek dava konusu Kurul kararının davacının geçici teminatının idarece irat kaydedilmesinin uygun görülmesine ilişkin kısmının iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulu’nun 25.03.2013 tarihli ve 2013/UH.III-1499 sayılı kararının Tuğra Yemekçilik Gıda Temizlik İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin geçici teminatının idarece irat kaydedilmesinin uygun görülmesine ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.