İtirazen şikayet başvurusunda eşit muamele ilkesinin ihlali iddiası başvuru ehliyetini nasıl etkiler (KİK)

Manisa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğince 06.08.2013tarihinde açık ihale usulüile gerçekleştirilen “Beyin Cerrahi Sarf Malzemeleri Alımı (1. kısım)” ihalesine ilişkin olarak Yunus Med. Ürn. İth. İhr. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan 24.09.2013 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınan 06.11.2013 tarihli ve 2013/UM.III-4151 sayılı kararda, başvuru sahibinin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dördüncü iddiası yerinde görülmemiş, bu kapsamda kendisi haricindeki bir istekliye ilişkin olan birinci, ikinci ve üçüncü iddialara konu hususların incelenmesi ve yerinde bulunması halinde, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin ortadan kalkmayacağı ve başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı veya en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi ihtimalinin bulunmayacağı belirtilerek, birinci, ikinci ve üçüncü iddiaları açısından başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve başvuru ehliyetini haiz olmadığı gerekçesiyle “Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararı üzerine, Yunus Med. Ürn. İth. İhr. ve Tic. A.Ş. tarafından Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 2013/1633 sayılı esasında dava açılmış ve anılan Mahkeme tarafından 20.02.2014 tarihinde “…Olayda, dava konusu ihaleye iki istekli tarafından teklif verildiği, 19.08.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile davacının teklif ettiği malzemelerin Teknik Şartnamenin 1, 4, 5 ve 6. maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Spiremed Sağ. Araç Gereç San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 44. maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeye davet edilebileceği, bunun uygun görülmemesi veya ikinci avantajlı teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise ihalenin iptal edileceği hüküm altına alındığından, ikinci avantajlı teklif sahibinin belirlenmediği bir ihalede, Kanun hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması durumunda ihalenin iptal edileceği açık olduğundan, 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinde, idari başvuru yolunun ancak ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına uğradığı veya uğrama ihtimalinin bulunduğunu iddia eden ilgililere açık olduğunun hüküm altına alınmış olması, mezkur ihalede itirazen şikâyete konu iddialar incelense ve bu hususlarda başvuru sahibi haklı bulunsa dahi teklifi Teknik Şartnamenin ilgili maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle idarece değerlendirme dışı bırakıldığından, ihalenin davacı üzerinde kalması ihtimali bulunmadığı, dolayısıyla herhangi bir hak kaybına uğrama ihtimalinin olmadığı kanaatiyle davacı başvurusunun davalı idarece anılan Kanun’un 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca ehliyet yönünden reddedildiği görülmekte ise de, yukarıdaki mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenlerin ihale ile ilgili işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, davacı şirketin “istekli” sıfatıyla 17.07.2013 tarihinde ilgili ihalenin dokümanını satın aldığı, davacının itirazen şikayet başvurusunun idarece esastan değerlendirilmesi neticesinde davacının hak kaybı ve zarara uğraması ihtimali bulunduğundan başvuruda bulunmaya ehliyetli olduğu anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca ehliyetli olmadığı gerekçesiyle esas ile ilgili değerlendirme yapılmaksızın reddi yönündeki dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacının itirazen şikayet başvurusunda belirtmiş olduğu ilk üç iddiasının, ihalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün ihale dokümanında istenilen yeterlik kriterine uygun olmadığına ilişkin olduğu açık olduğundan ve eşit muamele ilkesi açısından yapılacak inceleme sonucunda, ihalenin iptal edilebilmesi sonucu doğabileceğinden, davacının ehliyetli olduğu kabul edilerek ortaya koyduğu iddiaların esastan incelenmesi ve idarece değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir…” gerekçeleriyle yürütmenin durdurulmasınakarar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulu’nun 06.11.2013 tarihli ve 2013/UM.III-4151 sayılı kararının birinci, ikinci ve üçüncü iddialara ilişkin kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararındaki gerekçeler doğrultusunda söz konusu itirazen şikâyet başvurusunun başvuru sahibinin birinci, ikinci ve üçüncü iddiaları bakımından yeniden esasın incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.