İş deneyim belgesinin geçerliliği sözleşmede bedel belirlenmemesi nedeniyle sorgulanabilir mi (KİK)

Muş Alparslan Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 22.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kapalı Spor Tesisleri Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Emin Şimşek‘in 07.06.2010 tarih ve 13376 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.06.2010 tarihli dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 05.07.2010 tarih ve 2010/UY.I-1964 sayılı kararı ile, “Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Davacı Emin Müteahhitlik İnş. Nak. Taah. Mad. Gıda Teks. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen 26.08.2010 tarih ve E:2010/990 sayılı karar ile;

“…Dava dosyasının incelenmesinden; Muş Alparslan Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 22.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kapalı Spor Tesisleri Yapımı” ihalesine 8 istekli firmanın katıldığı, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan Tevfık Demir Müh.-İpeks Müh. Ortak Girişimi üzerine bırakıldığı, ihaleye katılan ancak teklifi değerlendirme dışı bırakılan Mehmet Emin Şimşek’in idareye yaptığı şikayet başvurusunun reddi üzerine, davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikayet başvurusu neticesinde, Mehmet Emin Şimşek’in değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ihale komisyonu kararının yerinde olduğuna, ihale üzerinde bırakılan Tevfık Demir Müh.-İpeks Müh. Ortak Girişiminin sunduğu “akredite laboratuar” yapımına ilişkin iş deneyim belgesinin benzer işlere dair tebliğde B-IIIgrubu işler kapsamında yer alması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi sunan davacı firmanın da yer aldığı ortak girişim grubunun ise; davacının sunduğu “Yeni Otogar Terminali ve Terminal Sahası içerisinde Otel, Ticaret Merkezi ve Akaryakıt İstasyonunun Hisse Karşılığı Yapımı”na dair iş deneyim belgesinin Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile davacı firma arasında yapılan sözleşmenin kat karşılığı inşaat yapımına ilişkin olduğu, sözleşme metninde herhangi bir bedele, yükleniciye ödenecek bir tutara yer verilmemesi nedeniyle geçersiz olduğu dolayısıyla davacı firmanın yer aldığı ortak girişim grubunun da teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine karar verilmesi üzerine söz konusu ihalede geçerli teklif kalmadığından bahisle ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusu olayda; söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Tuğrul İnş.San.Tic.Ltd.Şti-Emin Müt.İnş.San.Tic.Ltd.Şti Ortak girişiminin ortağı davacı firma tarafından kontrol mühendisi sıfatıyla İlhan Karadede adına düzenlenmiş 3.300.000,00 TL (1998 BF) tutarında iş denetleme belgesi sunulduğu ve söz konusu belgeye esas işin “Yeni Otogar Terminali ve Terminal Sahası İçerisinde Otel, Ticaret Merkezi ve Akaryakıt İstasyonunun Hisse Karşılığı Yapımı” olduğu, iş sahibi kurumun, Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı olduğu, işe ait yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve SSK iş yeri bildirgesinin bulunduğu, sözleşmenin birinci sayfasında bedel yerine paylaşım oranlarının yer aldığı, ancak sözleşmenin “Kesin Teminat” başlıklı 40’ıncı maddesinde, sözleşme bedelinin 3.300.000,00-TL olarak belirlenerek, kesin teminatın bu bedele göre tespit edildiği, güncellenmiş tutarının 47.375.204,41 TL olduğu ve gereken iş deneyim belgesi tutarını fazlasıyla karşıladığı görülmektedir.

Her ne kadar davalı idare tarafından, söz konusuyapımişinedairDiyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile davacı firma arasında yapılan sözleşmenin kat karşılığı inşaat yapımına ilişkin olduğu, sözleşme metninde herhangi bir bedele, yükleniciye ödenecek bir tutara yer verilmemesi nedeniyle geçersiz olduğu, dolayısıyla davacı firmanın yer aldığı ortak girişim grubunun da teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine karar verilmişse de; söz konusu yapım işine dair Diyarbakır Belediye Başkanlığı ile davacı firma arasında yapılan sözleşmede sözleşmenin birinci sayfasında bedel yerine paylaşım oranları yer almasına rağmen sözleşmenin “Kesin Teminat” başlıklı 40.maddesinde sözleşme bedelinin toplamda 3.300.000,00 TL olarak belirlenerek kesin teminatın bu bedele göre belirlendiği, güncellenmiş tutarının ise 47.375.204,41 TL olduğu, dolayısıyla iş deneyim belgesine esas işe ait sözleşmenin bedel içermesi nedeniyle iş deneyim belgesinin kabul edilmemesinde mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu durumda davalı idare tarafından, ihalede geçerli teklif kalmadığından bahisle ihalenin iptaline karar verilmiş ise de; anılan ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Tuğrul İnş.San.Tic. Ltd. Şti-Emin Müt.İnş.San. Tic. Ltd. Şti Ortak Girişiminin ortağı davacı firmanın sunduğu iş deneyim belgesine esas işe ait sözleşmenin bedel içermesi nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiğinden, ihalede geçerli teklif kalmadığından söz edilemeyeceğinden, anılan gerekçe ile ihalenin iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır…“gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

2709 sayılı T.C. Anayasasının 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen 26.08.2010 tarih ve E:2010/990 sayılı kararın uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulunun 05.07.2010 tarih ve 2010/UY.I-1964 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.