İhale sürecinde metraj hesaplamalarındaki %10’luk fark sınırı aşılmadığında hukuka aykırılık oluşur mu (KİK)

Malatya Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından 29.08.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/104545 İhale kayıt numaralı “Malatya Merkez Fahri Kayahan 32 Derslikli Ortaokul ve Spor Salonu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak, Bagen İnşaat Tur. Sey. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 18.12.2013 tarihli ve 2013/UY.I-4773 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Bagen İnşaat Tur. Sey. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 12.12.2014 tarihli ve E:2014/809, K:2014/1536 sayılı kararı ile “Dava dosyasının incelenmesinden, Malatya İl Özel İdaresi tarafından 29.08.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malatya Merkez Fahri Kayahan 32 Derslikli Ortaokul ve Spor Salonu Yapım işi” ihalesinde değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketin, 30.10.2013 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun reddi üzerine, 20.11.2013 tarihinde yapılan itirazen şikayet başvurusunun, başvuru sahibi tarafından açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin olarak hesaplanan metrajlardan 2 adet iş kalemine ait metrajlar ile idare tarafından hesaplanan metrajlar arasındaki farkın %10 oranını aştığından bahisle idare tarafından hesaplanan metrajlar ile davacı tarafından hesaplanan metrajlar arasındaki farkların kabul edilebilir seviyelerin üzerinde olduğu gerekçesiyle Kamu İhale Kurulu’nun 18.12.2013 tarih ve 4773 sayılı işlemi ile 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 10’uncu fıkrasının (c) bendi uyarınca reddedildiği, 18.12.2013 tarih ve 2013/UY.I-4773 sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Anahtar teslimi götürü bedel üzerinden teklif alınan ihalelerde idarece ihale konusu yapım işi kapsamadaki imalat miktarları istekli olabileceklere verilmemekte, bunun yerine isteklilerin ihale dokümanı kapsamında verilen uygulama projeleri ve mahal listelerini kullanarak imalat miktarlarını hesaplamaları gerekmektedir. İhale konusu iş kapsamında yer alan imalatlara ait metrajların hesaplanması işe ait projeler üzerinden teknik ölçümler ve matematiksel işlemler yapılmasını gerektirdiğinden, iki farklı kişinin aynı iş kalemine ait metraj hesaplaması arasında farklar bulunması olağandır. Bu durum, ölçme yönteminden veya ölçme sonrası yapılan matematiksel işlemler neticesinde bulunan miktarlar üzerinde yapılan yuvarlamalardan ya da makul karşılanabilir hesap hatalarından kaynaklanabilir. Bunuma birlikte, metraj hesaplamalarındaki farklılıkların da makul ve kabul edilebilir seviyelerde olması, işin yapılabilirliğini etkilememesi gerekmektedir.

Diğer taraftan idare tarafından hesaplanan metrajlar ile başvuru sahibi tarafından hesaplanan metrajlar arasında belirli ölçülerde farklar bulunması olağan olmakla birlikte, söz konusu farklılıkların kabul edilebilir seviyelerde olması ve ihale konusu yapım işinin yapılabilirliğini etkilememesi gerekmektedir. İdare tarafından hesaplanan metrajlar ile başvuru sahibi tarafından hesaplanan metrajlar arasında kabul edilebilir farklılıklar ise Kamu İhale Kurulu tarafından %10 olarak belirlenmiştir.

Dava konusu olayda, Mahkememizin 09.07.2014 ve 18.09.2014 tarihli ara kararları ile, 29/08/2013 tarihinde ihalesi yapılan 2013/104545 IKN’li “Malatya Merkez Fahri Kayahan 32 Derslik Ortaokul ve Spor Salonu Yapımı” işine ilişkin olarak iş kalemlerinden 21.011 ve Y.18.201/A2 poz numaralı iş kalemlerine ait idarece belirlenen metrajların istenilmesi üzerine, Malatya Valiliği Yatırım izleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından gönderilen yaklaşık maliyet metrajlarında, Y.18.201/A2 poz numaralı iş kalemine ait yaklaşık maliyet metrajının 1.408,00 m² olduğu, 21.011 poz numaralı iş kalemine ait yaklaşık maliyet metrajının ise, bu poz numaralı iş kalemi ihaleye konu olan 32 derslikli okul ve spor salonu işinde hem su basman altı hem de su basman üstünde olduğundan iki ayrı sayfada belirtildiği ve bu yaklaşık maliyet metraj sayfalarında belirtilen 21.011 no’lu iş kalemine ait su basman üstü 1.698,12 m², su basman altı da 2.541,78 m² olmak üzere toplam 4.239,90 m² olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Y.18.201/A2 poz numaralı iş kalemine ait yaklaşık maliyet metrajının idare tarafından 1.576,00 m² olarak bildirilmesine rağmen 1.408,00 m² olduğu, dolayısıyla metraj farkının %8,03 olduğu, 21.011 poz numaralı iş kalemine ait yaklaşık maliyet metrajının ise, idare tarafından 4.640,00 m² olarak bildirilmesine rağmen 4.239,90 m² olduğu, dolayısıyla metraj farkının %9 olduğu görülmüş olup, idare tarafından hesaplanan metrajlar ile başvuru sahibi tarafından hesaplanan metrajlar arasındaki farkın, kabul edilebilir %10’luk farkın altında olduğu anlaşıldığından, değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketin, itirazen şikayet başvurusunun, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 10’uncu fıkrasının (c) bendi uyarınca reddedilmesine ilişkin Kamu İhale Kurulunun 18.12.2013 tarih ve 2013/UY.I-4773 sayılı kararında hukuka uyarlık bulunmamıştır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 18.12.2013 tarih ve 2013/UY.I-4773 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.