Yasaklılık sorgulaması ihale sürecinin hangi aşamasında dikkate alınmalıdır (KİK)

Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığınca 12.07.2011 Tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/86444 İKN’li “MTA Ege Bölge Müdürlüğü İdari Bina ve Lojmanların Genel Onarımı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak, Yavuz Özer- Alkar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 26.09.2011 tarihli ve 2011/UY.II-3228 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Yavuz Özer- Alkar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin E:2011/2735 sayılı dosyasında açılan davada, Mahkemece “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmiş, akabinde davacı tarafından yapılan itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesince “itiraz isteminin reddine” karar verilmiştir.

Daha sonra Ankara 10. İdare Mahkemesinin 08.01.2013 tarihli ve E:2011/2735, K:2013/9 sayılı kararında “…Uyuşmazlığa konu olayda, ..gerek Mahkememizin farklı tarihlerdeki ara kararıyla ilgili Mahkemelerden istenilen bilgi ve belgelerin gerekse Yavuz Özer’in UYAP kayıtları üzerinden yapılan incelemeler neticesinde adı geçen hakkında İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde açılan E:2011/78 sayılı dava dosyasında isnat edilen suçların “İhaleye Fesat Karıştırmak” suçunu da içerdiği ve dava konusu ihalenin yapıldığı sırada halen yargılamanın sürdüğü, bu kapsamda davalı idarenin yasaklılık veri tabanından yapılan sorgulama sonucunda ise Yavuz Özer hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 24.06.2009 tarihinde açılan kamu davası nedeniyle ilgili kişi hakkında “yargılamanın sonuna kadar” yasaklama kararının bulunduğunun belirlendiği, dolayısıyla davacı iş ortaklığının bu durum nedeniyle yargılamanın sonuna kadar kamu ihalelerine katılamayacağının yukarıda hükmüne yer verilen mevzuat hükmü olduğu, davalı idarece yapılan incelemede bu hususun tespiti üzerine yargılama süreci devam ettiği sürece yasaklama işleminin mevzuata uygun olmadığına yönelik iddianın görev yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

Davanın davacı iş ortaklığı tarafından uyuşmazlığa konu ihaleye yönelik olarak yatırılan geçici teminata ilişkin kısmına gelince;…başvuru sahibi tarafından verilen geçici teminat miktarının %3’lük kısmının gelir kaydedilerek bu miktarın üzerinin iade edilmesi gerekirken verilen geçici teminatın tamamının irad kaydedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.”gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararı doğrultusunda alınan 11.04.2013 tarihli ve 2013/MK-109 sayılı Kurul kararı ile“1- Kamu İhale Kurulunun 26.09.2011 tarihli ve 2011/UY.II-3228 sayılı kararının geçici teminatın ihale teklif bedelinin %3’üne tekabül eden kısmını aşan miktarının irad kaydedilmesine ilişkin bölümünün iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararına yönelik olarak temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Danıştay 13. Dairesi’nin 02.10.2013 tarihli ve E:2013/1469, K:2013/2450 sayılı kararında “…Dava dosyasının incelenmesinden; uyuşmazlık konusu ihaleye katılan davacı ortak girişim hakkında yapılan yasaklılık sorgulaması neticesinde ortak girişimin pilot ortağı Yavuz Özer hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 24.06.2009 tarihinde açılan kamu davası nedeniyle 10 (on) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiğinin tespiti nedeniyle ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedilmesi üzerine Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvuru sonucunda anılan kişinin yasaklılık siciline kaydedilmesi işleminin uyuşmazlık konusu ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süreç içerisinde değerlendirilemeyeceğinden yasaklama işleminin hukuka aykırı olduğuna yönelik iddianın görev yönünden reddine, geçici teminatın irat kaydedilmesine yönelik iddialara ilişkin olarak ise, 4734 sayılı Kanunda geçici teminatın gelir kaydedilecek miktarı için belirli bir yüzde belirlenmediğinden gelir kaydedilecek miktar olarak isteklinin sunduğu geçici teminat miktarının tamamının esas alınması gerekeceğinden itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

6359 sayılı Kanun’la yapılan düzenleme ile haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkartılmış olması karşısında, mülkiyetin kamuya geçirilmesi sonucunu doğuran bir “idari yaptırım” niteliğinde olan geçici teminatın irat kaydedilmesinin dayanağı kuralda lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukuki durumun İdare Mahkemesi tarafından dikkate alınması, bunun yanında ihale dışı bırakılmayla ilgili olarak yukarıda yapılan değerlendirmeler ışığında yeniden bir karar verilmesi gerektiği açıktır.

Bakılan davada, dava konusu işlemde yasaklama işleminin mevzuata uygun olmadığına yönelik iddianın görev yönünden reddine yönelik kısmının Mahkeme tarafından reddedilmesinde ise hukuka aykırılık görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek, Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 08.01.2013 tarihli ve E:2011/2735, K:2013/9 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının ve geçici teminat miktarının %3’lük kısmının gelir kaydedilmesiyle ilgili kısmının bozulmasına, dava konusu işlemde yasaklama işleminin mevzuata uygun olmadığına yönelik iddianın görev yönünden reddedilmesinin iptali isteminin Mahkeme’ce reddine ilişkin kısmının onanmasına, bozulan kısım hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 11.04.2013 tarihli ve 2013/MK-109 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptal edilmek suretiyle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.