Asgari işçilik maliyetinin yanlış hesaplanması ihalenin esasını nasıl etkiler ve tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına yol açar (KİK)

Türkiye Bilimler Akademisi’nce 10.08.2009 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2009/92067 İKN’li “İşçilik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Karlık Tarımsal Yatırımlar Oto Kiralama Temizlik ve Servis Hizmetleri İnş. A.Ş.‘nin 19.08.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.08.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 01.09.2009 tarih ve 19834 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 17.09.2009 tarihli ve 2009/UH.I-2349 sayılı karar ile;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Tem-Ser Tem. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Hayrettin BIYIKLIOĞLU tarafından anılan Kurul Kararının yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesinin 08.04.2010 tarihli Esas No:2009/1264 sayılı yürütmenin durdurulması kararı ile; “…Yukarıda bahsedilen bilirkişi raporunda belirtilen hususlar gözönünde bulundurulduğunda; uyuşmazlık konusu edilen ihaleye ait her iki kurumca yapılan (Kamu İhale Kurulu ve TÜBA) yaklaşık maliyet hesaplaması içerisinde yer alan asgari işçilik maliyetine ilişkin bulunan fark miktarın, fazla mesai ücretinin hesaplanmasındaki farklılıktan kaynaklandığının anlaşıldığı, sözkonusu fazla mesai ücretinin tespitinde ise, ihaleye ait özel olarak hazırlanan idari ve teknik şartnamedeki düzenlemeler gözönünde bulundurularak haftalık çalışmanın 40 saat, buradan hareketle aylık çalışma saatleri toplamının 200 saat, günlük ortalama çalışmanın ise 6,66 saat olarak kabulü gerektiği dolayısıyla aylık çalışma saatleri toplamı 200 saat üzerindeki çalışmalar nedeniyle verilecek ücretin fazla mesai ücreti kapsamında değerlendirilmesi sonucunda, ihaleye ilişkin asgari işçilik maliyetinin (giyim bedeli ve bunun %3 gider payı hariç) 480.780,05 TL olması gerektiği sonucuna varılmakla gerek Kamu ihale Kurulunca gerekse ihaleyi yapan idarece, fazla mesai ücretinin ihaleye ait özel olarak hazırlanan idari ve teknik şartnamedeki öngörülen düzenlemelere aykırı olarak tespit edildiği ve bunun sonucunda ise, ihaleye ait asgari ücret maliyetinin doğru olarak hesaplanmadığının anlaşılması karşısında, bu durumun uyuşmazlık konusu ihaleye katılan isteklilerin vermiş olduğu tekliflerin, ekonomik açıdan uygun teklif olup olmadığına ilişkin bir tespit yapılması imkanını ortadan kaldıracağı hususu gözönünde bulundurulduğunda, sözkonusu aykırılığın ihalenin esasını etkileyecek nitelikte olup 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinde öngörülen düzeltici işlemle giderilecek nitelikte bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, uyuşmazlık konusu edilen ihaleye ait yaklaşık maliyet hesaplaması içerisinde yer alan asgari işçilik maliyetinin, Mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, 480.780,05 TL olarak belirlenmesi karşısında, ihaleye katılan 3 istekli arasından ilk ikisi arasında yer alan davacı şirket ile birlikte Karlık Ltd. Şti.’nin vermiş olduğu tekliflerin, teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini altında olduğu ve haliyle tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması halinde geriye geçerli teklif veren tek bir şirketin kalmış olduğu hususu da dikkate alındığında, ihalenin sürecinin bu haliyle devam etmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde öngörülen rekabeti engelleyici bu durumun oluşacağı sonucuna varılmakla dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bütün bu hususlar gözönünde bulundurulduğunda; dava konusu edilen ihaleye ilişkin hesaplanan yaklaşık maliyet içerisinde yer alan asgari işçilik maliyetinin; gerek ihaleyi yapan idarece gerekse Kamu ihale Kurulunca ihaleye ait hazırlanan ihale dokümanı içerisinde yer alan idari ve teknik şartnamedeki düzenlemelere aykırı olarak hesaplanan fazla mesai ücretinin esas alınması sonucunda doğru olarak hesaplanmadığı anlaşılmakta olup bu durumda ilgili olarak yukarıda belirtildiği üzere sözkonusu aykırılığın ise, ihalenin sürecinin esasını etkileyecek nitelikte olması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 54. Maddesinde öngörülen düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte bulunmadığı gibi mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, sözkonusu ihaleye ait hesaplanan asgari işçilik maliyet tutarına göre, davacı şirket ile birlikte Karlık Ltd. Şti.’nin vermiş olduğu teklifin düşük olması nedeniyle tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması halinde geriye tek bir şirketin kaldığı ve sözkonusu durumun ise, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde öngörülen rekabeti engelleyeceği bir durum oluşturduğu sonucuna varılmakla davacı şirket ile birlikte Karlık Ltd. Şirketinin vermiş olduğu tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerini mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğinden bahisle 4734 sayılı 54. maddesinin onuncu fıkrasının b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine yönelik dava konusu edilen Kamu İhale Kurulu kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle yürütülmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 17.09.2009 tarih ve 2009/UH.I-2349 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.