Kat-karşılığı hasılat paylaşımı sözleşmeleri iş deneyim tutarının tespitinde nasıl değerlendirilmelidir (KİK)

Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 29.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/34755 ihale kayıt numaralı “Sakarya Geyve Devlet Hastanesi (40 Yatak) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Bartur Yapı İnşaat A.Ş.nin 11.06.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.06.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 24.06.2015 tarih ve 53212 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 14.07.2015 tarihli ve 2015/UY.III-2000 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Bartur Yapı İnşaat A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 16.10.2015 tarihli ve E:2015/2017, K:2015/1444 sayılı kararında, “… söz konusu … iş bitirme belgesine dayanak olan bir sözleşmenin varlığının sabit olduğu, hasılat paylaşımı usulü ile işin yapıldığı, dairelerin toplam satış gelirinden yüklenici payına düşen kısmının parasal tutar olarak belirlenerek bu tutarın iş bitirme belgesinde ilk sözleşme bedeli olarak gösterildiği, dolayısıyla iş deneyim belgesine dayanak olan sözleşmenin bedel içerdiği açıktır.

Bu durumda; ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş bitirme belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43. maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alındığı üzere bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak düzenlendiği, kat-karşılığı-hasılat paylaşımı usulüne göre yapılan uyuşmazlığa konu sözleşmenin yapılacak iş karşılığı tahmini de olsa bedel içerdiği, dolayısıyla, iş deneyim tutarının tespitinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 46. maddesinin 2. fıkrasının (ç) ve (d) bendi uygulanması gerekirken anılan yönetmeliğin 46. maddesinin 6. fıkrası uygulanarak davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin … Kamu İhale Kurulu’nun … işleminde hukuka uyarlık bulunmamıştır” denilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 14.07.2015 tarihli ve 2015/UY.III-2000 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.