Teknik şartnameye uygunluk için numune temin edilememesi ihale kararını nasıl etkiler (KİK)

Bursa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 27.07.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/75184 ihale kayıt numaralı 130 Kalem Klinik Sarf Malzeme ihalesine ilişkin olarak Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş.nin 18.09.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında süresi içerisinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibi 06.10.2015 tarih ve 80608 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 18.11.2015 tarihli ve 2015/UM.II-3101 sayılı karar ile “1) 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin 128’inci kısmına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
2 ) İhalenin 129 ve 130’uncu kısımlarına ilişkin olarak başvurunun reddine,
3 ) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibi Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 25.02.2016 tarihli ve E:2016/23, K:2016/477 sayılı kararı sonrasında alınan 20.07.2016 tarihli ve 2016/MK-327 sayılı kararıyla “1- 18.11.2015 tarih ve 2015/UM.II-3101 sayılı Kurul kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının yeniden incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı doğrultusunda yapılan esas inceleme neticesinde Kurulca alınan 31.08.2016 tarihli ve 2016/UM.II-2248 sayılı karar ile “…1-) Ankara 1. İdare Mahkemesi tarafından verilen 25.02.2016 tarihli ve E:2016/23, K:2016/477 sayılı karar doğrultusunda ihalenin 128’inci kısmına yönelik yapılan incelemede; …

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihalenin 128’inci kısmına teklif edilen ürünün Teknik Şartname’nin 1, 2, 3, 4, 6, 7 ve 9’uncu maddelerini karşılayıp karşılamadığı hakkında karar verilebilmesini teminen ilgili kişi veya kurumdan görüş alınmasına olanak sağlayan numune tedarik edilemediği için mahkeme kararında belirtilen ilgili kişi ya da kurumdan teknik görüş alınmasının ilgili numunenin tedarik edilememesi nedeniyle fiili olarak imkânsız olduğu anlaşılmıştır.

Anılan Mahkeme kararı gereği, ihalenin 128’inci kısmına teklif edilen ürünün Teknik Şartname’nin 1, 2, 3, 4, 6, 7 ve 9’uncu maddelerini karşılayıp karşılamadığına ilişkin teknik görüş almanın fiili imkânsızlık nedeniyle mümkün olamadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin ihalenin 128’inci kısmına yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2-) Ankara 1. İdare Mahkemesi tarafından verilen 25.02.2016 tarihli ve E:2016/23, K:2016/477 sayılı karar doğrultusunda ihalenin 129 ve 130’uncu kısmına yönelik yapılan incelemede; …

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler uyarınca, ihalede teklif edilen malzemelere ait numunelerin tekliflerle birlikte sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği ihalede, teklif edilen malzemelerin Teknik Şartname’yi karşılayıp karşılamadığının sunulan numuneler üzerinden ihale komisyonu tarafından inceleneceği görülmektedir. Mal alımı ihalelerinde teklif edilen ürünün Teknik Şartname’ye uygunluğunun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında “numune değerlendirilmesi” yoluyla yapılacağının ihale dokümanında düzenlenmiş olduğu, teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olduğu yönünde ihale komisyonunun somut tespitlerinin bulunduğu dikkate alındığında başvuru sahibinin ihalenin 129 ve 130’uncu kısımlarına yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verilerek “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 19.01.2017 tarihli ve E:2016/4782, K:2017/276 sayılı kararı ile “…Dava dosyasının incelenmesinden; Bursa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 27.07.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “130 Kalem Klinik Sarf Malzeme İhalesi”ne ilişkin olarak Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş.’nin 18.09.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 06.10.2015 tarih ve 80608 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2015 tarihli dilekçe ile 128, 129 ve 130. kısımlara ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet dilekçesinde; ihalenin, 128 sıra numaralı kaleminde (Ven Valfi Tekli) ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Sistol Tıbbi Alet ve Cih. San. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği, anılan isteklinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 1,2,3,4,6,7 ve 9’uncu maddelerine aykırı olduğu, 129 sıra numaralı kaleminde (Ven Valfi Üçlü) ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Sistol Tıbbi Alet ve Cih. San. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği, anılan isteklinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 1,3,5,6,7,9 ve 11’inci maddelerine aykırı olduğu, 130 sıra numaralı kaleminde (Valfli İ.V. Filtre Seti – Işıktan Korumalı) ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Ada Tıbbi Malzeme – Murat Çoban’ın belirlendiği, anılan isteklinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 5,6,7,8,9 ve 10’uncu maddelerine aykırı olduğu, Teknik Şartnamedeki özellikleri haiz olmayan ürünleri teklif eden isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği iddiasına yer verildiği, başvuruya ilişkin olarak 2015/2552 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilerek itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurulu’nun 18.11.2015 tarih ve 2015/UM-II-3101 sayılı kararı ile reddedildiği, bunun üzerine anılan işlemin iptali istemiyle Ankara 1. İdare Mahkemesi’nin 2016/23 esasına kayden açılan davada anılan Kurul kararının iptal edilmesi üzerine tesis edilen 31/08/2016 tarih ve 2016/UM.II-2248 sayılı kararın iptali istemiyle bakılmakta olan işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta ihalenin 128. kısmına ilişkin olarak; davalı idare tarafından anılan Mahkeme kararı doğrultusunda teknik görüş almak için ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyasında sunulan numunelerin ayrı ayrı ve emniyetli bir şekilde ihaleyi yapan idareden gönderilmesi istenildiği ancak sunulan numunenin tek kullanımlık olduğu onunda komisyon üyesi tarafından kullanıldığı, talebi olan hastanelerden depolarından ilgili kalemden birer örnek gönderilmesi istenmiş ancak sözleşme imzalanan ihale üzerinde kalan firmadan ilgili ürünün talep edilmediği ve alım gerçekleşmediği ayrıca firma yetkililerinden şifahen istenilmesine rağmen ürünün getirilmediği nitekim sözleşmeye göre son teslimat tarihinde siparişleri teslim etmediği için sözleşmenin feshedildiği ve anılan şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatıldığı ellerinde teklif değerlendirmesine esas numune veya şahit numune bulunmadığının bildirilmesi üzerine teknik inceleme yaptırılmasının fiziken mümkün olmadığı için davacı şirketin bu kısma ilişkin iddialarının reddedildiği anlaşılmaktadır.

Nitekim, davalı idare tarafından anılan Mahkeme kararı doğrultusunda işlem tesis etmek için gerekli yollara başvurulmasına rağmen ihale üzerinde bırakılan şirketin sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmediği yani ihaleyi yapan idarenin de elinde numune ya da ihale kapsamında teslim edilmiş malzeme bulunmadığı sabit olduğu ayrıca sözleşmenin feshedildiği ve anılan şirket hakkında yasaklama kararı uygulandığı hususlar göz önüne alındığında fiziki imkansızlık halinin sabit olması sebebiyle davacı şirketin bu kısma ilişkin iddialarının reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlıkta ihalenin 130. kısmına ilişkin olarak; ihale dokümanının ilgili düzenlemelerinde, teklife konu mallara ilişkin numunelerin ihale esnasında idareye sunulacağının belirtildiği ancak idarece numune değerlendirilmesi yapılıp yapılmayacağının veya teklife konu malların teknik şartnameye uygunluğunun ne şekilde belirleneceğine yönelik bir düzenleme yapılmadığı, buna karşın İdari Şartnamede yer alan düzenlemeler dikkate alındığında idarece, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine göre neticelendirileceği anlaşılmakta olup; ihale işlem dosyasında, ihaleye katılan isteklilere ait numunelerin idarenin yetkilileri tarafından alındığına dair tutanağın yer aldığı, numune değerlendirilmesine ilişkin herhangi bir değerlendirme tutanağına yer verilmediği, bununla beraber ihalenin ilgili kısmının üzerinde kaldığı istekli tarafından sunulan numunenin istenilen kriterleri karşıladığına ilişkin Dr. Mustafa Sevdar tarafından imzalı numune inceleme raporunun olduğu görülmüş ise de; ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği ürünün teknik şartnameye uygun olmadığı iddialarıyla Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğundan, sunulan numunenin teknik şartnameye uygunluğunun ihaleyi yapan idarece değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, bu konuya ilişkin davalı idareye yapılan bir başvuru olduğu takdirde de yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre Kurulca bu yönüyle değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda, yukarıda aktarılan mevzuat gereği, özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilecek olan davalı idarece; davaya konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu örneklerin teknik şartları karşılayıp karşılamadığının değerlendirilmesi gerekirken, bu hususa ilişkin değerlendirme yapılmaksızın, bu konudaki takdir ve sorumluluğun ihaleyi yapan idarede olduğu gerekçesiyle davacının itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Uyuşmazlıkta ihalenin 129. kısmına ilişkin olarak; her ne kadar ihalenin 130. kısmına ilişkin yukarıda yer verilen açıklamalar bu kısım içinde geçerli olmasına rağmen yani ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması gerekmekte iken, bu kısım içinde ihale üzerinde bırakılan şirketin sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmediği için ihaleyi yapan idarenin elinde numune ya da ihale kapsamında teslim edilmiş malzeme (Ven Valfi Üçlü) bulunmayacağı, sözleşmenin feshedildiği ve anılan şirket hakkında yasaklama kararı uygulandığı hususlar göz önüne alındığında fiziki imkansızlık halinin bu kısım içinde mevcut olduğu yani teknik inceleme yaptırılmasının mümkün olmayacağı anlaşıldığında davacı şirketin bu kısma ilişkin iddialarının reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin 130 sıra numaralı kaleme ilişkin kısmın iptaline, davanın 128 ve 129 sıra numaralı kaleme ilişkin kısmının ise reddine…” gerekçesiyle dava konusu işlemin kısmen ret kısmen iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 31.08.2016 tarihli ve 2016/UM.II-2248 sayılı kararının ihalenin 130’uncu kısmına yönelik kısmının ve bu kısma ilişkin karar sonucunun iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin ihalenin 130’uncu kısma ilişkin iddialarının esasının yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.