İhale şartnamesinde günlük yemek ihtiyacının net belirlenmemesi, ihale sürecinin hukuka uygunluğunu nasıl etkiler (KİK)

Zonguldak Karaelmas Üniversitesi Sağlık Kültür Spor Daire Başkanlığı tarafından 09.09.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Üniversitemize Bağlı Merkez Kampüs, Alaplı MYO Kampüsü, Çaycuma MYO Kampüsü, Devrek MYO Kampüsü, Ereğli Kampüsü ve İncirharmanı Kampüsü Malzeme Dahil Yemek Yapımı, Servisi ve Servis Sonrası Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Sembol Hazır Yemek ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 21.09.2011 tarih ve 42076 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 17.10.2011 tarih ve 2011/UH.II-3470 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Sembol Hazır Yemek ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle Ankara 9. İdare Mahkemesinin E:2011/2501 sayılı esasında açılan davada Mahkemenin 27.01.2012 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmesi üzerine, davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuştur.

Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 07.03.2012 tarih ve Y.D. İtiraz No:2012/966 sayılı kararı ile;

“Davacının Teknik şartnamenin “Yemek çeşitleri” başlıklı üçüncü bölümünün 3 üncü bendinde günlük üretilecek yemek sayısının belirtilmemesinin ve yeteri kadar yemek çıkarılmadığı takdirde cezai işlem uygulanacağına ilişkin düzenlemenin tekliflerin oluşturulması hususunda belirsizliğe yol açtığı ve bu durumun ihaleye katılımı engellediği yönündeki iddiasının, dava konusu Kurul Kararının 3. maddesinde, “günlük yemek sayısının bir gün önceki yemek sayısı ve o günkü yemeğin yemek yiyecek kişiler açısından popülaritesi dikkate alınarak istekli tarafından belirleneceği, yemek sayılarının yemek yemeyen kişi kalmayacak şekilde belirlenmesinin gerektiği, günlük yemek sayısının öngörülmesinin mümkün olmadığı, yemeğin günlük miktarının yüklenicinin basiretli bir tacir gibi davranarak belirlemesinin esas olduğu ve bu durumun teklif vermeyi engellemediği” gerekçesiyle reddedildiği görülmekte ise de, yukarıda yer verilen mevzuat hükmü uyarınca söz konusu ihaleyi yaparken saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını, kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak sorumluluğu olan ve hazırladığı idari ve teknik şartnamelerde ihale konusu işin her türlü özelliğini belirtme zorunluluğu bulunan idarenin, bu doğrultuda günlük yemek ihtiyacını ortaya koyacak şekilde düzenleme yapması, işin özelliği nedeniyle bu belirlemeye yer verecek düzenlemeyi kendisinin yapmasının söz konusu
olmayacağı durumda ise teknik şartnameyi yasal koşullara uygun olarak hazırlattırması gerekirken, dava konusu ihale işinin önemli bir unsurunu teşkil ettiği anlaşılan günlük yemek ihtiyacı miktarının objektif bir şekilde belirlenmesine imkan vermeyen bir şartname ile ihale yapma yoluna gitmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Belirtilen durum karşısında dava konusu Kurul Kararının yukarıda ayrıntısı verilen 3 üncü maddesinde ve buna bağlı olarak oluşturulan sonuç kısmında hukuki isabet görülmemiş olup, teknik şartnamede rekabeti engelleyecek nitelikte bir noksanlığa işaret eden bu hususun, iddia konusu noksanlıklar nedeniyle söz konusu ihaleye teklif veremediğini iddia eden davacı Şirket yönünden telafisi güç zarara neden olabileceği ise açıktır.

Açıklanan nedenlerle davacı itirazının KISMEN KABULÜ ile Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen, 27/01/2012 gün ve E:2011/2501 sayılı kararın KALDIRILMASINA; davalı Kurul kararının 3 üncü maddesine ve buna bağlı olarak oluşturulan sonuç hükmünde hukuki isabet görülmediğinden, 2577 sayılı Yasanın 27 nci maddesinde öngörülen koşulların birlikte gerçekleştiği gözetilerek dava konusu işlemin YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINA oyçokluğuyla; davacının söz konusu Kurul kararının diğer bölümlerine yönelik itirazının REDDİNE ise
Oybirliğiyle, 07/03/2012 gününde karar verildi.”

Şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararının uygulanması amacıyla Kamu İhale Kurulunun 16.04.2012 tarih ve 2012/MK-111 sayılı kararı ile “1) Kamu İhale Kurulu’nun 17.10.2011 tarih ve 2011/UH.II-3470 sayılı kararının 3’üncü maddesi ile sonuç kısmının iptaline,
2 ) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Bu defa, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 23.01.2013 tarih ve E:2011/2501 ve K:2013/58 sayılı kararı ile;

“Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinin 16’ncı bendinde yer alan personel rejimine ilişkin düzenlemenin işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakılması amacına değil işyeri düzenini ve işin niteliği gereği devamlılığını sağlamaya yönelik olduğu; 12’nci maddesinin 22’nci bendinde yer alan bakım yükümlülüğünün yüklenici firmanın mutfakta ve hizmette kullandığı araç, gereç, makine ve tesisat kapsamında olması nedeniyle teklif vermeyi engelleyici bir husus içermediği; et vasfıyla ilgili olarak 16’ncı maddesinde yer alan kriterin ise rekabeti ihlal edici, ihaleyi katılımı engelleyici, istekliler arasında fırsat eşitliğini bozan bir düzenleme olmadığı görülmekte olup, dava konusu Kurul kararının davacının bu yöndeki iddialarının reddine ilişkin 1, 2 ve 4’üncü maddelerinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Öte yandan, ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “Yemek çeşitleri” başlıklı üçüncü bölümünün ‘üncü bendinde günlük üretilecek yemek sayısının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu ve günlük yemek sayısının belirlenmesinde objektif kriterlere yer verilmediği iddia edilmiş ise de, işin İdari Şartnamesi’nde, davalı Üniversitenin merkez kampüsü için 1.500.000 adet, Alaplı MYO kampüsü için 150.000 adet, Devrek MYO kampüsü için 81.000 adet ve Ereğli Eğitim Fakültesi Kampüsü için 105.000 adet, Çaycuma MYO Kampüsü için 150.000 adet olmak üzere toplam 2.286.500 adet yemek alımının belirtilmiş olması ve işin niteliği de göz önüne alındığında günlük yemek sayısının öngörülmesinin mümkün olmadığı, yemeğin günlük miktarını yüklenicinin basiretli bir tacir gibi davranarak belirlemesinin esas olduğu ve bu durumun teklif vermeyi engellemediği anlaşılmakta, dava konusu Kurul kararının davacının bu yöndeki iddiasının reddine ilişkin 3. maddesine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”gerekçesiyle “davanın reddine” karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulunun 16.04.2012 tarih ve 2012/MK-111 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.