İş deneyim belgesinin ihale şartnamesindeki benzer iş tanımına uygun olmaması ihalenin iptalini gerektirir mi (KİK)

Mardin İli Beyazsu İçme Suyu Birliği’nce 15.12.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/183516 IKN’li “Mardin İli Beyazsu İçmesuyu İşletme ve Scada Sistemi İle Üç Yıllık Takip ve Bakım ve Onarım Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak, Dicle İnş.Pet.Gıda Tarım Turizm San.ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.12.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.12.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 11.01.2012 tarih ve 1652 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 06.02.2012 tarihli ve 2012/UH.I-821 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,“karar verilmiştir.

Davacı Dicle İnş.Pet.Gıda Tarım Turizm San.ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesi’nce 08.06.2012 tarih ve E:2012/667 sayılı kararla, yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Anılan Mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulunun 08.08.2012 tarihli ve 2012/MK-261 sayılı kararı ile

“1- Kamu İhale Kurulu’nun 06.02.2012 tarihli ve 2012/UH.I-821 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline”karar verilmiştir.

Ankara 12. İdare Mahkemesince verilen 08.06.2012 tarih ve E:2012/667 sayılı yürütmenin durdurulması kararına karşı Kurum tarafından yapılan itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 14.08.2012 tarih ve Y.D. İtiraz No:2012/3944 sayılı kararıyla “Davalı idarenin itirazının kabulüne ve Ankara 12. İdare Mahkemesi’nce verilen 08/06/2012 gün ve E:2012/667 sayılı kararın kaldırılmasına; 2577 sayılı Yasanın 27. maddesi ikinci fıkrasında belirtilen koşulların gerçekleşmediği anlaşılmakla, yürütmesinin durdurulması talebinin reddine” karar verilmiştir. Anılan Mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulunun 26.09.2012 tarihli ve 2012/MK-317 sayılı kararı ile

“1- Kamu İhale Kurulu’nun 08.08.2012 tarihli ve 2012/MK-261 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Bölge İdare Mahkemesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Bu defa Ankara 12. İdare Mahkemesince verilen 27.12.2012 tarihli ve E:2012/667 ve K:2012/2769 sayılı kararda “Dava konusu ihaleye ait İdari Şartnamenin “Ekonomik ve Mali Yeterliğe İlişkin Belgeler ve Bu Belgelerin Taşıması Gereken Kriterler” başlıklı 7.4. maddesinde, “7.4.1. İsteklinin teklif ettiği bedelin %10’undan az olmamak üzere bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatım gösteren banka referans mektubu sunması zorunludur. Banka referans mektubunun ilk ilan tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur. Yukarıdaki kriter, mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir.”; 7.4.3. maddesinde, “İsteklinin: a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun, b) Taahhüt altında devam, eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen hizmet işlerinin parasal tutarını gösteren ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılda düzenlenmiş faturaların, isteklinin birinci fıkrada belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir. Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır. Toplam cironun teklif edilen bedelin %15’inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin %9’undan az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir. Bu kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur.”; 7.5.1. maddesinde, “isteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az %80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafındanteklif edilen bedelin %15’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.”; aynı Şartnamenin benzer ise ilişkin maddesinde, “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

• İçme Suyu İsale Hattı Bakım ve Onarım Hizmet Alım İşi
• Sulama Suyu İsale Hattı Bakım ve Onarım Hizmet Alım İşi
• Kanalizasyon Şebekesi Balcım ve Onarım Hizmet Alım İşi” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Teknik Şartnamenin “Yeri ve muhtevası” başlıklı 3. maddesinde, “…İşin muhtevası; İsale hattının sürekli çalışmasını ve işletilmesini temin etmek, Beyazsu kaptajı, tüm yerleşimlerin isale hattı (Çelik, CTP ve HDPE borular) ve isale hattı üzerindeki tahliye, vantuz, hat vanaları ve branşman yapılan ile debimetrelerin (akımölçer) arızalarının tespiti ile bakım-onarım çalışmalarının yapılmasını kapsar. İçmesuyu depoları, pompa istasyonları ve klor binası işin kapsamı dışındadır. Yapılacak işler aşağıda belirtildiği gibi gruplandırılmıştır.” düzenlemesi getirilmiştir.

23.11.2011 tarihinde yayımlanan ihale ilanının “Ekonomik ve Mali Yeterliğe İlişkin Belgeler ve Bu Belgelerin Taşıması Gereken Kriterler” başlıklı 4.2. maddesinde de; bu doğrultuda düzenlemelere yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirketin, Mardin İli, Beyazsu İçme Suyu Birliği tarafından, 15.12.2011 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan “Mardin İli, Beyazsu İçmesuyu İşletme ve Scada Sistemi ile Üç Yıllık Takip ve Bakım ve Onarım Hizmet Alımı İşi” ihalesine sunduğu iş bitirme belgesinin mevzuata uygun olmadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine davacı şirket tarafından, (1) 4734 sayılı Kamu ihale Kanununa göre, eşik değerin altında olan hizmet alımı ihaleleri için bilanço ve eşdeğer belgeler istenilmemesi gerekirken başvuru konusu ihalede istenildiği, bu durumun rekabeti engellediği, (2) Sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin aynı ihalesinin, Kurulun 26.09.2011 tarih ve 2011/UH.H-3230 sayılı kararı ile iptal edildiği, inceleme konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin iş deneyim belgesinin, anılan Kurul kararıyla uygun görülmediği, ancak yeni ihalede idarenin aynı isteklinin aynı iş deneyim belgesini uygun kabul ederek, mevzuata aykırı olarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlediği iddialarıyla yaptığı itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak hazırlanan 2.2.2012 tarihli esas inceleme raporunda, ihalenin iptaline karar verilmesinin önerildiği, konunun Kamu ihale Kurulunca incelenip değerlendirilmesi sonucunda verilen Kamu İhale Kurulunun 06.02.2012 tarihli ve 2012/UH.I-821 sayılı karan ile, Başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak: Mardin İli Beyazsu İçmesuyu Birliğince “Mardin İli Beyazsu İçmesuyu İşletme ve Scada Sistemi ile Üç Yıllık Takip ve Balcım Onarım Hizmet Alımı İşi” için birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihaleye çıkıldığı, yaklaşık maliyetin 552.184,84 TL olarak belirlendiği, başvuru sahibi davacı şirketin 13.12.2011 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı, ihaleye üç isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunun 16.12.2011 tarihli kararıyla başvuru sahibi dava şirketin ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeleri sunmadığı ve iş bitirme belgesi uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalede tek geçerli teklif sahibi olarak kalan Burak Enerji İnş. Güv. Gıda Akary. Med. Temz. Tic. San. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, hazır bulunanlar önünde yapılan ilk oturumda istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar ile işin yaklaşık maliyetinin duyurulması gerektiğinden, 15.12.2011 tarihinde yapılan ihalenin ilk oturumunda başvuru sahibi davacının yaklaşık maliyeti öğrendiği ve yaklaşık maliyete ilişkin 15.12.2011 tarihini takip eden on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunabileceği halde, davacının on günlük başvuru süresini geçirdikten sonra 28.12.2011 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğundan bahisle, bu yöndeki başvurusunun süre yönünden reddine karar verildiği, davacının 2. iddiasına ilişkin olarak ise; sunduğu iş deneyim belgesinin ilan tarihinin 23.11.2011 olduğu halde başvuru sahibince teklif dosyası kapsamında sunduğu Şenyurt Belediyesi tarafından 13.12.2011 tarihinde düzenlenen ve işin tanımı: “Şenyurt Belediyesi İçmesuyu Şebekesi Isale Hattı Bakım ve Onarımı İşi”, sözleşme tarihi; “01.11.2011” ve ilk sözleşme bedeli; “78.588,00 TL’ olan, gerçekleştirilen iş tutarı/toplam sözleşme tutarı, kabul tarihi ve belge tutarı gibi başka hiçbir bilgiyi içermeyen iş bitirme belgesinin mevzuata uygun olmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, ayrıca; aynı idarenin 2011/105005 IKN’li “Beyazsu İçmesuyu İşletme ve Scada Sistemi ile Üç Yıllık Takip ve Bakım ve Onarım Hizmet Alım İşi” ihalesinin Kamu İhale Kurulun 26.09.2011 tarihli ve 2011/UH-3230 sayılı karan ile, geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle iptal edildiği, anılan kararda, Burak Eneıji İnş. Güv. Gıda Akary. Med. Tem. Tic. San. Ltd. Şti.nin sunduğu Bingöl Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünce ortak girişim adına düzenlenen “30 İşçi ile İçmesuyu, Kanalizasyon ve Yol Hatları Bakım Onarım İşçilik Hizmet Alımı İşi’ne ait 06.01.2010 tarihli, 262.627,45 TL tutarında iş bitirme belgesinin, ihalenin benzer iş tanımına uygun kabul edilmediği ve bu gerekçeyle Burak Eneıji İş. Güv. Gıda Akary. Med. Tem. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde karar alındığı, Burak Eneıji İş. Güv. Gıda Akary. Med. Tem. Tic. San. Ltd. Şti.nin dava konusu 2011/183516 IKN’li “Mardin İli Beyazsu İçme suyu İşletme ve Scada Sistemi İle Üç Yıllık Takip ve Bakım ve Onarım Hizmet Alımı İşi” ihalesinde de aynı iş deneyim belgesini sunduğu, iş deneyim belgesinin Burak Eneıji Inş. Güv. Gıda Akary. Med. Tem. Tic. San. Ltd. Şti. -Önderler Gıda İnş. Tem. Teks. Petrokimya San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi adına düzenlendiği, Burak Eneıji İnş. Güv. Gıda Akary. Med. Tem. Tic. San. Ltd. Şti.nin ortaklık oranının %51, payına düşen iş deneyim tutarının 133.939,99 TL olduğu, 2011/183516 IKN’li ihale idari şartnamesinde, 2011/105005 IKN’li ihale idari şartnamesindeki benzer iş tanımındanfarklı bir benzer iş tanımı düzenlendiği, Burak Eneıji İş. Güv. Gıda Akan’. Med. Tem. Tic. San. Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin incelenen ihaledeki benzer iş tanımına uygun olduğundan bahisle, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılarak, itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 10. fıkrasının (c) bendi gereğince reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile işlem dosyasının birlikte değerlendirilmesinden, davacının itirazen şikâyet başvurusunun, dilekçesinde yer alan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre, eşik değerin altında olan hizmet alımı ihaleleri için bilanço ve eşdeğer belgeler istenilmemesi gerekirken başvuru konusu ihalede istenildiği, bu durumun rekabeti engellediği yönündeki birinci iddiası ile ikinci iddiası arasında yer alan iş deneyim belgesinin uygun olduğundan, teklifinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı yönlerinden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte, dava konusu ihalede esas inceleme raporunda da belirtildiği gibi, ihalede geçerli tek teklif olan Burak Eneıji İş. Güv. Gıda Akary. Med. Tem. Tic. San. Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin incelenen ihaledeki benzer iş tanımınauygun olmadığı anlaşıldığından, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanunun. 54. maddesinin10. fıkrasının (a) bendi uyarınca iptali gerekirken, davacının yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu ihale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir…”gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasındaise, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 26.09.2012 tarihli ve 2012/MK-317 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.