İhalenin iptal kararında başvuru yolu ve süresi belirtilmemesi itirazen şikâyet başvurusunun süresini etkiler mi (KİK)

Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 06.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/140105 İhale Kayıt Numaralı “2013 Mali Yılı 489 Kişi ile Malzeme Dâhil 12 Aylık Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özer-Ay Temizlik İnşaat Turizm Bilgisayar Sağlık Hizmetleri Yemek Üretim İnsan Kaynakları ve Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin olarak alınan 27.12.2012 tarihli ve 2012/UH.IV-5071 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönündenreddine“karar verilmiştir.

Davacı Özer-Ay Temizlik İnşaat Turizm Bilgisayar Sağlık Hizmetleri Yemek Üretim İnsan Kaynakları ve Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 20.03.2014 tarihli ve E:2013/125, K:2014/388 sayılı kararında;

“Uyuşmazlık konusu olayda, söz konusu Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği’nce açık ihale usulü ile yapılan ‘2013 Mali Yılı 489 Kişi ile Malzeme Dâhil 12 Aylık Genel Temizlik Hizmet Alımı’ İhalesinin iptaline ilişkin işlemin, ihaleye yönelik yapılmış bir şikâyet başvurusu sonrasında ya da itirazen şikâyet üzerine alınmış bir karar olmadığı görülmektedir.

Bu durumda, herhangi bir şikâyet ya da itirazen şikâyet sonrasında iptal edilmediği anlaşılan uyuşmazlık konusu ihaleye yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulu’nca inceleme görev ve yetkisi bulunmadığından, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bunun üzerine, söz konusu kararının icaplarına göre işlem tesis edilmesini teminen alınan 11.06.2014 tarihli ve 2014/MK-309 sayılı Kurul kararıyla;

“1- Kamu İhale Kurulunun 27.12.2012 tarihli ve 2012/UH.IV-5071 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvurunun reddine,” karar verilmiştir.

Bu arada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin anılan kararı Kurumca temyiz edilmiştir. Temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay 13. Dairesince alınan 21.10.2014 tarih ve E:2014/2637, K:2014/3173 sayılı kararda;

“Dava dosyasının incelenmesinden; Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 06.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Mali Yılı 489 Kişi ile Malzeme Dâhil 12 Aylık Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine dört firmanın teklif verdiği, ihaleye en avantajlı teklif veren firmanın dosyasında geçici teminat bulunmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, en avantajlı teklifi veren firmanın da yaklaşık maliyetin üzerinde teklif verdiğinden bahisle değerlendirmeye alınmaması ile İdari Şartnamenin 7.6 maddesinde istenen benzer işin sadece hastane temizliği olduğu, bunun da rekabeti engellediği ve teklif veren firma sayısının az olmasından dolayı ihale komisyonunun 19.11.2012 tarihli kararıyla ihalenin iptaline karar verildiği, bu kararın davacı şirkete 26.11.2012 tarihinde tebliğ edildiği, sonrasında davacı şirket tarafından bu karar karşı 03.12.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, yapılan başvurunun reddi üzerine 19.12.2012 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet yoluna başvurulduğu, bu başvurunun da süre yönünden reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlıkta; idare tarafından yapılan ihaleye ilişkin ilanın 08.10.2012 tarihli Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı, 31.10.2012 tarihinde Marnus Temizlik Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. isimli firmanın ihale dokümanına itiraz ettiği, idare tarafından söz konusu itiraza cevap verilmeyerek zımnen reddedildiği, bahse konu firmanın ihaleye katılmadığı, teklif vermediği, ihale dokümanına yaptığı itirazın zımnen reddine ilişkin işleme karşı herhangi bir hukuki yola başvurmadığı görülmekte olup, idare tarafından ihalenin iptal edilmesinden önceki ihale sürecinde ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusu yapıldığı açıktır.

Bu durumda; 4734 sayılı Kanunda, idare tarafından ihalenin iptal edilmesinin daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı noktasında bir ayrım yapılmaksızın ihalenin iptaline ilişkin işlemlerden şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceğinin belirtildiği, öncesinde idareye şikâyet başvurusu yapıldığı açık olan uyuşmazlık konusu ihalenin iptaline ilişkin karar üzerine Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, söz konusu itirazen şikâyet başvurusunu Kamu İhale Kurulunun inceleme görev ve yetkisinin bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Bu nedenle, İdare Mahkemesince, idare tarafından resen iptal edilen ihaleye yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunu Kamu İhale Kurulunun inceleme görev ve yetkisi bulunmadığından bahisle dava konusu işlemin iptali yönünde karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 20.03.2014 tarihli ve E:2013/125, K:2014/388 sayılı kararının bozulmasına ve yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine, söz konusu kararının icaplarına göre işlem tesis edilmesini teminen alınan 21.01.2015 tarihli ve 2015/MK-27 sayılı Kurul kararıyla;

“1- Kamu İhale Kurulu’nun 11.06.2014 tarihli ve 2014/MK-309 sayılı kararının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulu’nun 27.12.2012 tarihli ve 2012/UH.IV-5071 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvurunun süre yönünden reddine” karar verilmiştir.

Davacı Özer-Ay Temizlik İnşaat Turizm Bilgisayar Sağlık Hizmetleri Yemek Üretim İnsan Kaynakları ve Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından Kamu İhale Kurulu’nun 21.01.2015 tarihli ve 2015/MK-27 sayılı kararına karşı da iptal davası açılmış, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 08.04.2015 tarihli ve E:2015/298, K:2015/734 sayılı kararıyla “davanın reddine” karar verilmiştir.

Ankara 4. İdare Mahkemesince alınan 02.04.2015 tarih ve E:2015/223, K:2015/436 sayılı kararla Danıştay 13. Dairesinin anılan bozma kararına uyularak, 4734 sayılı Kanunda idare tarafından ihalenin iptal edilmesinin daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı noktasında bir ayrım yapılmaksızın ihalenin iptaline ilişkin işlemlerden şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceğinin belirtildiği, öncesinde idareye şikâyet başvurusu yapıldığı açık olan uyuşmazlık konusu ihalenin iptaline ilişkin karar üzerine Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihale komisyonu tarafından 19.11.2012 tarihinde ihalenin iptaline karar verildiği, bu kararın davacı şirkete 26.11.2012 tarihinde tebliğ edildiği, sonrasında davacı şirket tarafından bu karara karşı tebliğ tarihinden itibaren beş gün içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, anılan süre geçtikten sonra 19.12.2012 tarihinde başvuruda bulunulduğu, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle “davanın reddine” karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay 13. Dairesince alınan 07.09.2015 tarih ve E:2015/2675, K:2015/3001 sayılı kararda;

“Dava dosyasının incelenmesinden; Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 06.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Mali Yılı 489 Kişi ile Malzeme Dâhil 12 Aylık Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine dört firmanın teklif verdiği, ihaleye en avantajlı teklif veren firmanın dosyasında geçici teminat bulunmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, en avantajlı teklifi veren firmanın da yaklaşık maliyetin üzerinde teklif verdiğinden bahisle değerlendirmeye alınmaması ile İdari Şartnamenin 7.6 maddesinde istenen benzer işin sadece hastane temizliği olduğu, bunun da rekabeti engellediği ve teklif veren firma sayısının az olmasından dolayı ihale komisyonunun 19.11.2012 tarihli kararıyla ihalenin iptaline karar verildiği, bu kararın davacı şirkete 26.11.2012 tarihinde tebliğ edildiği, sonrasında davacı şirket tarafından bu karar karşı 03.12.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, yapılan başvurunun reddi üzerine 19.12.2012 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet yoluna başvurulduğu, bu başvurunun da süre yönünden reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlıkta, Ankara 4. İdare Mahkemesi’nce, Mahkemelerinin 20.03.2014 tarih ve E:2013/125, K:2014/388 sayılı kararı ile söz konusu ihalenin iptaline ilişkin işlemin, ihaleye yönelik yapılmış bir şikâyet başvurusu sonrasında ya da itirazen şikâyet üzerine alınmış bir karar olmadığı, herhangi bir şikâyet ya da itirazen şikâyet başvurusu sonrasında iptal edilmediği anlaşılan uyuşmazlık konusu ihaleye yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunu Kamu İhale Kurulu’nun inceleme görev ve yetkisinin olmadığı, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu kararın davalı idarece temyiz edilmesi üzerine; Dairemizin 21.10.2014 tarih ve E:2014/2637, K: 2014/3173 sayılı kararı ile 4734 sayılı Kanun’da, idare tarafından ihalenin iptal edilmesinin daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı noktasında bir ayrım yapılmaksızın ihalenin iptaline ilişkin işlemlerden şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceğinin belirtildiği, öncesinde idareye şikâyet başvurusu yapıldığı açık olan uyuşmazlık konusu ihalenin iptaline ilişkin karar üzerine Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, söz konusu itirazen şikâyet başvurusunu Kamu İhale Kurulu’nun inceleme görev ve yetkisinin bulunduğu sonucuna varılarak, dava konusu işlemin iptali yönünde karar verilmesinde hukuki isabet bulunmadığına karar verilmiştir.

Yukarıda anılan bozma kararımıza uyularak Mahkemece dosyanın yeniden incelenmesi üzerine, bu defa söz konusu itirazen şikâyet başvurusunun kesinleşen ihale kararının tebliği üzerine beş günlük yasal süresi içinde yapılmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmektedir.

Anayasa’nın 40. maddesindeki düzenleme ile, son derece dağınık mevzuat karşısında idarelere, ilgililerin kaç gün içinde, hangi mercilere başvurabileceklerini bildirme yükümlülüğü getirildiği ve bu durumun hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması ve idarenin denetlenmesi yönünden zorunlu olduğu, başvuru süresinin kısa olması veya olağan başvuru yollarına istisna getirilmesi hâlinin ilgili kişilerin mağduriyetlerine yol açabileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, işleme karşı başvuru yolunun ve süresinin yanlış bildirilmesi veya hiç bildirilmemesi hâlinde kusurun başvuru sahiplerine yükletilemeyeceği açıktır.,

Olayda; ihalenin iptaline yönelik kararının davacı şirkete bildirilmesine ilişkin “Kesinleşen İhale Kararının Bildirilmesi” konulu 26.11.2012 tarihli yazıda “Bu mektubun elden tebliğ edilmesi hâlinde aynı gün, iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderilmesi hâlinde postaya verildiği tarihi izleyen yedinci gün, elektronik posta yoluyle bildirilmesi hâlinde bildirim tarihi, faksla bildirilmesi hâlinde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılacaktır.” ifadesinin yer aldığı, ancak söz konusu karara karşı başvuru yolu ve süresinin bildirimine yönelik bir ibareye yer verilmediği, yine davacının idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 10.12.2012 tarih ve 10939 sayılı işlemde de söz konusu işleme karşı başvuru yolları ve süresinin bildirimine ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmediği görülmektedir.

Bu durumda; Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” amir hükmüne aykırı olarak, gerek ihalenin iptaline yönelik kesinleşen ihale kararının davacıya bildirimine ilişkin işlemde, gerekse de davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde, söz konusu işlemlere karşı kanuni başvuru yolları ve süresi belirtilmediğinden, itirazen şikâyet başvurusunun kesinleşen ihale kararının tebliği üzerine beş günlük yasal süresi içinde yapılmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddine dair Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Kamu İhale Kurumu’nca, itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapıldığı kabul edilerek başvurunun esası hakkında bir karar vermesi gerekmektedir.” şeklinde gerekçe belirtilerek, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 02.04.2015 tarih ve E:2015/223, 2015/436 sayılı kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline ve dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 21.01.2015 tarihli ve 2015/MK-27 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuruya ilişkin olarak, esasın incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.