İhale dokümanlarında özürlü personel çalıştırma düzenlemesi olmaması eşitlik ilkesini ihlal eder mi (KİK)

İller Bankası Anonim Şirketi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca 03.10.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/113642 IKN’li 2 Yıl Süreli 227 Personel ile Temizlik İşçiliği ihalesine ilişkin olarak, Özel Pozitif Tem. Turz. Serv. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. – F C S Danışmanlık Org. Tem. Gıda İnş. Kırt. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Detay Madencilik Tem. Taş. Oto. Yem. Yön. Danş. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 27.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibi 14.12.2012 tarih ve 41513 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 31.12.2012 tarihli ve 2012/UH.II-5103 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Davacı Pampak Sos. Sağ. Hiz. Bilgi. İşl. Oto. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesince yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiş, davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulması üzerine anılan Mahkeme tarafından itirazın kabulüne ve dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş ve Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin kararı doğrultusunda işlem tesis edilmesini teminen Kurulca alınan 05.06.2013 tarihli ve 2013/MK-171 sayılı karar ile “1- 31.12.2012 tarih ve 2012/UH.II-5103 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,”karar verilmiştir.

Bu defa Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 24.10.2013 tarihli E:2013/63 ve K:2013/1134 sayılı kararında “…Dava dosyasının incelenmesinden, İller Bankası Anonim Şirketi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca yapılan “2 Yıl Süreli 227 Personel ile Temizlik İşçiliği” ihalesinde, %3 sözleşme gideri ve genel giderler ile yol ve yemek gideri dahil giysi gideri hariç teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti toplamının 8.763.380,40-TL olarak hesaplandığı, bu tutardan daha düşük teklif veren isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, bu kapsamda 8.750.686,56-TL fiyat teklifinde bulunan davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklaması yeterli bulunarak ihalenin üzerinde bırakıldığı; davacı şirketin teklifini 4857 sayılı Kanunun 30. maddesi uyarınca çalıştırılması gereken özürlü personele ilişkin Hazinece karşılanan sigorta primi teşvik tutarını işçilik maliyetinden düşerek verdiği, hesaplamada 227 personelden 7 tanesinin özürlü olarak çalıştırılması gerektiğinden bahisle özürlü personelin aylık işçilik gideri için 1.445,62-TL, özürlü olmayan personelin aylık işçilik gideri için ise 1.611,33-TL tutar öngörüldüğü, birim fiyat teklif cetveli standart formunda işçilik giderleri için sadece tek bir iş kalemi bulunduğundan bu iş kaleminin birim fiyatının özürlü ve özürlü olmayan personel için öngörülen aylık işçilik giderlerinin ağırlıklı ortalamasını alınmak suretiyle 1.606,22-TL olarak hesaplandığı; itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun davaya konu 31.12.2012 tarih ve 2012/UH.II-5103 sayılı kararı ile; kesinleşen ihale dokümanından görüleceği üzere ihalede özürlü personel çalıştırılmasının öngörülmediği, birim fiyat teklif cetveli standart formunda da işçilik giderleri için tek bir satırın ayrıldığı, mevzuat gereği farklı ücret grubuna dahil işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı iş kalemlerinin oluşturulmasının gerektiği, hal böyleyken iki farklı ücret grubuna dahil olan işçiler için öngörülen birim fiyatların cetveldeki tek satırda teklif edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, bu şekilde teklif verilmesine imkan sağlanmasının ihale uhdesinde kalan istekli ile mevcut ihale dokümanındaki düzenlemelere göre teklif vermiş istekliler arasında sağlanması gereken fırsat eşitliğini bozduğu ve hukuki güvenlik ilkesini ihlal ettiği, neticece ihale dokümanında kaç personel için hangi koşullar üzerinden teklif verilmesi gerektiğinin açık olduğu ve davacı şirketin bu durumu birim fiyat teklifi mektubunda kabul ederek teklifini verdiği hususları dikkate alındığında, davacı şirketin iki farklı işçilik maliyeti öngörülen personel grupları için tek bir birim fiyat vermesinin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair düzeltici işlem belirlendiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin dokümanlarda, ihale konusu işte 227 personel çalıştırılacağının belirtildiği, dokümanlarda kaç adet özürlü personel çalıştırılacağına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, birim fiyat teklif cetveli standart formunda da işçilik giderleri için tek bir satırın ayrıldığı, gerek davacı gerekse ihaleye katılan diğer istekliler tarafından söz konusu ihale dokümanlarına yönelik herhangi bir şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı görülmektedir.

İhale dokümanları, herhangi bir şikayet ve itirazen şikayet başvurusu olmaksızın kesinleştikten sonra, ihaleye katılacak olan istekliler yönünden bağlayıcı bir nitelik taşıyıp istekliler tarafından verilecek tekliflerin bu dokümanlar esas alınarak verilmesi gerekmekte ve beklenmektedir. Aksi takdirde, ihale dokümanında yer almayıp herhangi bir mevzuatta yer alan hususların ihale sürecinde istekliler tarafından doğrudan dahil edilmesi 4374 sayılı Kamu ihale Kanununun 5.maddesinde yer bulan ilkeleri ihlal edip isteklilerin eşit şartlarda yarışmasından ziyade haksız bir rekabete yol açacağı aşikardır.

Ayrıca, davacının teklif sunarken esas almış olduğu 4857 sayılı Kanun hükümleri gerek ihale dokümanlarının alındığı tarihte, gerekse tekliflerin sunulduğu tarihte yürürlükte olup ihale dokümanındaki bu eksikliğe ilişkin davacı şirketin şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunma imkanı varken bu hakkı kullanmayarak söz konusu ihale dokümanına uygun olarak teklif vermeyi kabul ettiği anlamına varılması gerekir.

Bu durumda, ihale dokümanlarına aykırı olarak iki farklı işçilik maliyeti öngörülen personel grupları için tek bir birim fiyatı veren davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlemesine ilişkin dava konusu 31.12.2012 tarih ve 2012/UH.II-5103 sayılı Kamu ihale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır…” hususlarına yer verilmiş ve davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 05.06.2013 tarihli ve 2013/MK-171 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.