Bina işlerinde birim fiyat usulüyle ihale yapılması doğal afetler dışında mümkün müdür (KİK)

İSKİ Genel Müdürlüğü’nce 24.11.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Kağıthane Laboratuar Binası İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak, Onur İnşaat ve Tic. Ltd. Şti’nin 20.11.2006 tarih ve 36123 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.11.2006 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 15.01.2007 tarih ve 2007/UY.Z-63 sayılı Kararı ile;

“İddiaların incelenmesi kapsamında incelenen ihale işlemleri ile ilgili olarak iptal kararı verilmesi veya düzeltici işlem belirlenmesi mümkün olmadığından, mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleştirilmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun ihaleyi yapan idareye bildirilmesine” karar verilmiştir.

Anılan kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle, Onur İnşaat ve Tic. Ltd. Şti tarafından açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 11.05.2007 tarih ve E:2007/946 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmiştir.

Daha sonra Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 18.10.2007 tarih ve E:2007/946, K:2007/1241 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiş, bu kararın uygulanmasını sağlamak üzere alınan 25.02.2008 tarih ve 2008/M.K.-20 sayılı Kurul kararı ile;

“1- 15.01.2007 tarih ve 2007/UY.Z-63 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Aynı mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline” karar verilmiştir.

Bu defa, Bu defa Danıştay 13. Dairesi’nin 05.10.2011 tarih ve E:2008/2128, K:2011/4227 sayılı kararı ile;

“…Dosyanın incelenmesinden; İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından 24.11.2006 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan “Kâğıthane Laboratuar Binası İkmal inşaatı İhalesi”ne ilişkin olarak ihale dokümanı satın alan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun davacı şirketin yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu durumunda olmadığı için başvurunun iddiaların incelenmesi kapsamında değerlendirildiği ve yapılan inceleme sonucunda; 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin (c) bendi gereğince bina işlerinde ancak doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için gereken süre bulunmaması ve işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi hallerinde birim fiyat usulüyle ihaleye çıkılabilmesinin mümkün kılındığı, inceleme konusu ihale kapsamında yapılacak işlerin anahtar teslim götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale edilmesinin gerektiği, ikmal inşaatı ihaleleri için idarece belirtilen gerekçelerin söz konusu işin, her bir kalem iş için birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihaleye çıkılması için geçerli

olmadığı, idarece gerçekleştirilen söz konusu işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ve iddianın yerinde olduğunun tespit edildiği, başvuru sahibinin hangi imalat kalemlerinde hangi üreticinin tarif edildiği konularında somut bilgiler sunmadığı ve genel bir ifade kullandığından bu haliyle bu iddiaya ilişkin değerlendirme yapılamadığından söz konusu iddianın yerinde bulunmadığı, tüm bu tespitlerden hareketle, dava konusu edilen 15.01.2007 tarih ve 2007/UY.Z-63 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile, saptanan aykırılıklar ihalenin iptalini gerektirmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında iptal kararı verilmesine yasal olanak bulunmadığından mevzuata aykırı olduğu tespit edilen hususlar değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun ihaleyi yapan idareye bildirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinde, Kurum’un gerekli gördüğü takdirde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğu yolundaki iddiaları da inceleyip sonuçlandıracağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, Kanun’da iddiaların incelenmesine ilişkin usul ve esasların yer almaması iddiaların incelenmesi sonucunda, itirazen şikâyet başvurularının incelenmesi sonucu verilen kararlardan birinin verileceğine dair bir düzenleme olmaması nedeniyle, bu konunun usul ve esasları ile verilecek kararlara ilişkin ayrıntıların düzenlendiği Yönetmelik hükümlerine dayanılarak tesis edilen dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında bu yönüyle hukuka aykırılık görülmemiş olup, İdare Mahkemesi’nce; Kamu İhale Kurumu’nun 4734 sayılı Kanun’da öngörülen görev ve yetkilerini kullanabilmesi ve etkin ve verimli bir şekilde yürütebilmesinin, ancak, Kurul kararının sonuca etkili olabilmesiyle mümkün olduğu, ihale işlemleriyle ilgili mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesi şeklindeki kararın sonuca etkili kararlardan olmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinde hukukî isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyiz isteminin kabulüne, Ankara 15. idare Mahkemesi’nin 18.10.2007 tarih ve E:2007/946, K:2007/1241 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine,…” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Danıştay 13. Dairesi’nin 05.10.2011 tarih ve E:2008/2128, K:2011/4227 sayılı kararının uygulanması için;

Kamu İhale Kurulu’nun 25.02.2008 tarih ve 2008/M.K.-20 sayılı kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.