|
ÖZET: Kamu İhale Kurulu, 4734 sayılı Kanunun 58. maddesi çerçevesinde yapılan değerlendirmelerde, bir şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanabilmesi için, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan ortakları hakkında yasaklama kararı bulunmasının yeterli olmadığını tespit etmiştir. İlgili karar, yasaklılık durumunun yalnızca sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişiler için geçerli olduğunu, bu durumun davacı şirket açısından bağlayıcı olmadığını ortaya koymaktadır.
Bu bağlamda, davacı şirketin ortaklarından biri olan Ramazan Kurt’un, şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaması nedeniyle, hakkında verilen yasaklama kararının davacı şirketi etkileyemeyeceği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla, Kamu İhale Kurulu’nun daha önceki kararında hukuka aykırılık tespit edilmiştir. Sonuç olarak, ihale işlemlerinin ve kararının iptali yönündeki Kurul kararı, hukuka uygun bulunmamış ve yürütmenin durdurulması kararı doğrultusunda işlem tesis edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu durum, ihale süreçlerinde yasaklılık kriterlerinin titizlikle değerlendirilmesi gerektiğini göstermektedir. |
| Karar no | 2009/MK-158 |
|---|---|
| Karar tarihi | 23.11.2009 |
| Toplantı No | 2009/081 |
| Gündem No | 13 |
| Gündem Konusu | Kamu İhale Kurulunun 07.01.2008 tarih ve 2008/UH.Z-67 sayılı Kararının iptali hakkındaki Ankara 16 ncı İdare Mahkemesi kararının Hukuk Danışmanlığınca temyizi üzerine Danıştay 13 üncü Daire Başkanlığınca verilen “İdare mahkemesi kararının yürütülmesinin durdurulması” kararının uygulanması hususunda işlem tesis edilmesi. |
Eyüp Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce
“4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,”karar verilmiştir.
Anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle, M. S. Yazılım ve Bilgisayar A. Ş. vekili tarafından açılan davada, Ankara 16 ncı İdare Mahkemesi tarafından verilen
“… … …
Her ne kadar 4734 sayılı Yasanın anılan 58. maddesi hükmünün uygulanmasına ilişkin
1 )Ortağı olduğu şahıs şirketi,
2 )Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması ve/veya sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi, ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılmayacaktır.” açıklamasına yer verilmiş ise de 4734 sayılı Kanunun 58. maddesinde; sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürünün ortağı olduğu sermaye şirketi hakkında yasaklılık yaptırımı uygulanacağına ilişkin hüküm bulunmamakta olup yasa kapsamını genişleten anılan düzenlemeye itibar etmek olanaklı değildir.
Bu duruma; sermaye şirketi niteliğindeki davacı şirketin, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi hakkında yasaklama kararı bulunması halinde bu durumun davacı şirket açısından bağlayıcı olacağı, hakkında yasaklama kararı bulunan Ramazan Kurt adlı kişinin davacı şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığı, davalı idarece belirtildiği üzere adı geçen kişinin şirketi temsile yetkili yönetim kurulu üyesi olsa dahi 4734 sayılı Yasanın 58. maddesinde öngörülen koşulun davacı şirket açısından gerçekleşmediği açık olup yasanın kapsamında bulunmayan ancak Tebliğ’ de yer alan bir koşulun gerçekleştiği ve buna bağlı olarak davacı şirketin ihaleye katılamayacak durumda olduğundan bahisle tesis olunan ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptali yolundaki Kamu İhale Kurulunun
Öte yandan dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartnamenin 7.3.2.4. maddesinde; şartnamenin tüm maddelerine cevap verilmemesi halinden ilgilinin sorumlu olacağı ve tekliflerin istenilen kopyada ve formatta olmaması durumunda tekliflerin geçersiz sayılabileceği konusunda ihaleyi yapan idareye yetki verildiği ancak uyuşmazlık konusu ihalede ihaleyi alan davacı şirketin Teknik Şartnamenin bir kısım maddelerinin karşılığının boş bırakılmasının ihaleyi yapan kurumca teklifinin geçersiz sayılması için geçerli bir neden olarak görülmediği kaldı ki davacı şirketin Teknik Şartname Genel Taahhütnamesinde Teknik şartnamedeki tüm şartları karşıladığını ve karşılayacağını taahhüt ettiği, bu itibarla dava konusu işlemin tesis edilmesinde gerek bu gerekçenin gerekse idarenin ihale sonucunda mevzuata aykırı olarak sözleşme imzaladığı gerekçesinin hukuken dava konusu işleme dayanak alınamayacağı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle itirazın kabulüne, Ankara 16. idare Mahkemesinin
Oybirliğiyle karar verildi.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş ve bu Karar
Kamu İhale Kurulunun
“1)
2) Anılan Mahkeme Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına”
Karar verilmiştir.
Ardından, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 06.04.2009 tarih ve E: 2008/98, K: 2009/484 sayılı kararı ile anılan Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.
Ancak Kamu İhale Kurulu’nun 12.08.2008 tarih ve 2008/M.K.-103 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması kararı üzerine yargı kararı uygulandığından, anılan mahkeme kararının icaplarına göre işlem tesis edilmesini teminen alınacak kararın da 2008/M.K.-103 sayılı kararla aynı doğrultuda olması ve bu haliyle anılan mahkeme kararının gereklerinin de yerine getirilmiş olması nedeniyle bu aşamada Kurumumuzca farklı bir işlem tesisine gerek bulunmadığından söz konusu mahkeme kararı idareye ve davacı firmaya bildirilmiştir.
Daha sonra, bu karara karşı KİK Hukuk Danışmanlığı tarafından Danıştay nezdinde yürütmenin durdurulması istemli olarak temyiz başvurusunda bulunulmuş ve Danıştay 13. Dairesinin 03.11.2009 tarih ve E:2009/5894 sayılı kararı ile “İdare Mahkemesi kararının yürütülmesinin durdurulmasına” karar verilmiştir.
Anayasanın 138 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; Danıştay veya İdari Mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Bu defa bu kararın uygulanması için Kurumumuzca işlem tesisi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1- Danıştay 13 üncü Daire Başkanlığının Ankara 16 ncı İdare Mahkemesinin 06.04.2009 tarih ve E: 2008/98, K: 2009/484 sayılı “dava konusu işlemin iptaline” dair kararının yürütmesinin durdurulması isteminin kabulüne dair 03.11.2009 tarih ve E:2009/5894 sayılı kararının uygulanması için 12.08.2008 tarih ve 2008/MK-103 sayılı Kurul Kararının iptaline,
2- Kamu İhale Kurulunun
Oybirliği ile karar verildi.
|
II. Başkan |
||
|
Kurul Üyesi |
Kurul Üyesi |
Kurul Üyesi |
|
Kurul Üyesi |
Kurul Üyesi |
ErkanDEMİRTAŞ Kurul Üyesi |