Başvuru ücreti ödenmemesi nedeniyle itirazen şikayet başvurusunun reddi 4734 sayılı Kanun’a aykırı mıdır (KİK)

Göltürkbükü Belediyesi tarafından 22.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2006/170297 İhale Kayıt Numaralı “Gölköy Mevkiine Atıksu Arıtma Tesisinin 1. Etap İnşaat, Elektrik, Mekanik ve İshale Hattı Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak, MPE Müh. Müş. İnş. ve Dış Tic. A.Ş. ve MehmetŞAHİNKARAKAŞ tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 26.02.2007 tarih ve 2007/UY.Z-791 sayılı Kararı ile;

“1) İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 21 inci maddesinin (d) bendi uyarınca başvurunun reddine,

2) Aynı Yönetmeliğin 28 inci maddesinde iddiaların incelenebilmesine Kurulca karar verilebilmesinin koşulları düzenlenmiş olup, incelenen dosyada öngörülen koşullar oluşmadığından iddiaların incelenmesine gerek bulunmadığına,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul Kararının iptali istemiyle, MPE Müh. Müş. İnş. ve Dış Tic. A.Ş. ve Mehmet ŞAHİNKARAKAŞ vekili Av. Turgay MUMCUOĞLU tarafından açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 16.01.2008 tarih ve E:2007/404, K:2008/38 sayılı Kararı ile;

“…4734 sayılı Kamu İhale Kanunı’nun 53/j maddesinde, şikayette bulunan isteklilerden alınacak yüzelli milyon Türk Lirası Kamu İhale Kurumu’nun gelirleri arasında sayılmış ve Kurumun tahsil edilemeyen gelirlerinin 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre mal sandıklarınca tahsil edilerek bir ay içerisinde Kurum hesaplarına aktarılacağı belirtilmiştir.

Öte yandan, aynı Yasa’nın 56. maddesinde; “ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu tarafından, Kurumun nihai kararlan üzerine yargıya başvurma hakkının saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hallerde ve sürede Kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

Kurul, Kuruma gelen itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle aşağıdaki işlemlerden birine karar verir:

a)İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayacak durumlarda, düzeltici işlemi belirler.

b)İhale sürecinin devim etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bu Kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı bir durumun tespit edilmesi halinde, ihale işlemlerini iptal eder.

c)İtirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığını belirler.” hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, dava konusu işleminin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 8 inci maddesinde, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) bendinde öngörülen ve Kurumca güncellenen tutarda başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılıp, buna dair belgenin dilekçeye ekleneceği hükmüne yer verilmiş, 2 nci. maddesinde, ön inceleme aşamasında bu hususun yerine getirilip getirilmediğinin inceleneceği, Daire Başkanlığınca şikayetçiye 8 inci maddeye aykırılığın giderilmesi hususunun bildirileceği, başvuru süresinin dolmasına 3 gün ve daha fazla süre kalmışsa bu süre içinde, başvuru süresi dolmuş veya 3 günden daha az bir süre kalmışsa 3 gün içinde; şikayetçi tarafından aykırılığın giderileceği, süresi içinde aykırılık giderilmişse Daire Başkanlığının onayı ile esas incelemeye geçileceği ve Ön İnceleme Raporunun ihale sürecinin durdurulup durdurulmayacağı konusu ile sınırlı olmak üzere düzenleneceği, süresi içinde aykırılık tamamen giderilmemiş veya ikinci kez aynı aykırılık tekrarlanmış ise Ön İnceleme Raporunun bu aykırılığa ve iddiaların incelenmesine geçilip geçilmeyeceğine yönelik hazırlanacağı ifade edilmiş, 21. maddesinde ise, süresi içinde 8 inci maddeye aykırılığın giderilmemiş olması hainde başvurunun reddedileceği ve bu karar üzerine, iddiaların incelenmesine geçilip geçilmeyeceği hakkında da Kurulca ayrıca karar verileceği belirtilmiştir.

…

Yukarıya aktarılan Yasa hükümleri uyarınca, kurum gelirleri arasında sayılan başvuru ücretlerinin 6183 sayılı Yasa hükümleri uyarınca cebren tahsiline imkan tanınmış ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulması üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından alınabilecek olan kararlar sınırlı olarak sayılmış olduğundan, Kamu İhale Kurulu’nun bu sayılanların dışında bir karar alma ve bu bağlamda, başvuru ücretinin yatırılmadığı gerekçesiyle başvuruyu incelemeyip reddetme yetkisi bulunmamaktadır.

Anayasanın 124 ncü maddesiyle Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerine kendi görev alanlarını ilgilendiren konularda yönetmelik çıkarma yetkisi verilmiştir.İdareler bu yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarabilecekleri gibi kamu hizmetinin daha etkin ve verimli yürütülmesi amacıyla yönetmeliklerde değişiklikler de yapabilirler. Yönetmeliklerin Anayasa, Yasa, Tüzük ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesi ve öngörülen şekil şartına uyularak çıkarılması dışında; söz konusu düzenleme yetkisinin kullanılmasına kamu hukuku yönünden herhangi bir engel bulunmamaktadır.

Ancak Anayasanın 124 ncü maddesinde öngörüldüğü üzere normlar hiyerarşisi bakımından yönetmeliklerin dayanakları olan üst hukuk normlarına aykırı düzenlemeler getiremeyecekleri açıktır.

Yukarıda yer verilen mevzuatta görüleceği üzere Yönetmelik hükmüyle getirilen, başvuru ücretinin yatırılmaması halinde başvuruyu reddetme imkanı sağlayan düzenleme, yasa ile getirilen düzenlemeyi genişleten, aşan nitelikte olup normlar hiyerarşisi bakımından uygulama kabiliyeti bulunmayan bir düzenlemedir.

Bu durumda, Kamu İhale Kurumu’nun, şikayette bulunan isteklilerden tahsil edeceği gelirini 6183 sayılı Yasa hükmüne göre cebren tahsil etme imkanı bulunduğundan ve Kuruma bu gerekçeyle başvurulan reddetme imkanı yasal olarak tanınmadığından dava konusu işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.”gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ve bu karar 08.04.2008 tarihinde Kuruma tebliğ edilmiştir.

2709 sayılı T.C. Anayasasının 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 8. İdare Mahkemesinin 16.01.2008 tarih ve E:2007/404, K:2008/38 sayılı dava konusu işlemin iptaline dair kararının uygulanması için;

1- 26.02.2007 tarih ve 2007/UY.Z-791 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- MPE Müh. Müş. İnş. ve Dış Tic. A.Ş. ve MehmetŞAHİNKARAKAŞ’ın itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak esasın incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.