1997 yılında işlenen bir suç nedeniyle, 2019 yılında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandırılıp sonuçlandırılamayacağı (BİM)

T.C. İSTANBUL BÖLGE İDARE MAHKEMESİ

ÖZET : Dava, davacının, 1997 yılında işlediği bir suç nedeniyle aldığı ceza gerekçe gösterilerek sözleşmesinin feshine ilişkin davalı idare işleminin iptali istemine ilişkindir.

Anayasa Mahkemesi’nin kararına ve AİHM içtihatlarına göre; kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak, bu alanda düzenleme getiren kurallarda, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin açıkça gösterilmesi ve olası kötüye kullanmalara ( keyfiliğe ) izin verilmeyecek şekilde yeterli güvencelerin sağlanması gerekmektedir. Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğu, nasıl elde edileceği, kullanılacağı ve işleneceğine yönelik güvenceler ve temel ilkeler belirlenmeksizin, bunların alınması ve kullanılmasına izin verilmesine dair yapılan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete’de yayımlandığı 29/11/2019 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından; Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştay’ın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa’nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmüne göre elde edilen kişisel verilere dayanılarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz sonuçlandığından bahisle davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Nitekim, dava konusu uyuşmazlık temyiz aşamasında iken 17/04/2021 tarih ve 31457 Sayılı Resmi Gazete’de, 7315 Sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu yayımlanarak yürürlüğe konulmuş olup, anılan Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasında, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında arşiv araştırması yapılacağı hükme bağlanmıştır. Bu itibarla, davalı idarece davacı hakkında 7315 Sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yeniden bir değerlendirme yapılabileceği de kuşkusuzdur.

İSTEMİN ÖZETİ : İstanbul/ Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesinde taşeron şirkete bağlı temizlik işçisi olarak çalışmaktayken, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23. madde uyarınca yaptığı başvuru üzerine 02/04/2018 tarihinden itibaren sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacının, 1997 yılında işlediği bir suç nedeniyle aldığı ceza gerekçe gösterilerek aynı KHK hükümleri kapsamında sözleşmesinin feshine ilişkin 05/07/2019 tarih ve E.4434 Sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açtığı davanın reddine dair İstanbul 12. İdare Mahkemesi’nin 30/09/2020 tarih ve E:2019/1603, K:2020/1041 Sayılı kararının, davacı tarafından; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 17/11/2011 tarih ve E:2007/2368,K:2011/1214 Sayılı kararına göre 657 Sayılı Kanun’un 48/A-5 maddesinde sayılan suçlardan mahkum olanların dahi memnu haklarının iadesi üzerine devlet memuru olabilecekleri, hakkındaki mahkumiyet kararına bağlı memnu hakların iadesi için gerekli şartların bulunduğu, fırsat verilmesi halinde memnu hakların iadesi sağlanabilecekken sözleşme feshinin hakkaniyetle bağdaşmadığı ileri sürülerek, kaldırılması istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ : İstinaf dilekçesinde belirtilen hususların mahkeme kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı ve kararın usul ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdari Dava Dairesince, davanın reddine ilişkin İstanbul 12. İdare Mahkemesi’nin 30/09/2020 tarih ve E:2019/1603, K:2020/1041 Sayılı kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine hükmeden Dairemizin 10/02/2021 tarih ve E:2021/202, K:2021/269 Sayılı kararının, Danıştay Onikinci Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2021/3714, K:2021/6744 Sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyularak dava dosyası yeniden incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; İstanbul/ Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesinde taşeron şirkete bağlı temizlik işçisi olarak çalışmaktayken, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23. madde uyarınca yaptığı başvuru üzerine 02/04/2018 tarihinden itibaren sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacının, 1997 yılında işlediği bir suç nedeniyle aldığı ceza gerekçe gösterilerek aynı KHK hükümleri kapsamında sözleşmesinin feshine ilişkin 05/07/2019 tarih ve E.4434 Sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

İlk derece Mahkemesince “…Davacının Niğde 1. Ağır Ceza Mahkemesince 21/08/1997 tarihli 1997/155 esasa 19997/183 karar sayılı dosyasında yaşı itibariyle fiile direnemeyecek durumdaki mağdureyi kaçırıp alıkoymak suçundan 3 yıl ağır hapis cezasına mahkum edildiği ve kesinleştiği… Bu durumda… 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu 48/ A-5 de bulunan kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla mahkum olmamak şartını taşımadığı, bu sebeple sözleşmesinin feshine ilişkin tesis edilen 05.07.2019 tarih ve E.4434 Sayılı işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında; herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu, bu hakkın, kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsadığı, kişisel verilerin, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği hükmüne yer verilmiştir.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin ( A ) bendinin, 7070 Sayılı Kanun ile eklenen ( 8 ) numaralı alt bendinde; “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlar arasında sayılmıştır.

Öte yandan, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye 696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen Geçici 23 ve 24. maddelerde; 5018 Sayılı Kanuna ekli ( I ), ( II ), ( III ) ve ( IV ) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri ile bunlara bağlı kuruluşlarda ( … ) il özel idareleri ve belediyeleri ile bağlı kuruluşlarında ve bu kuruluşlara ait şirketlerde, 4734 Sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların, 657 Sayılı Kanun’un 48. maddesinin ( A ) bendinin ( 1 ), ( 4 ), ( 5 ), ( 6 ), ( 7 ) ve ( 8 ) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları ve diğer şartları taşımak kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri hükme bağlanmıştır.

7070 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun’un 60. maddesiyle 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin 1. fıkrasının ( A ) bendine eklenen ( 8 ) numaralı alt bendinin iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi’nin 29/11/2019 tarih ve 30963 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 Sayılı kararı ile; Anayasa’nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla kanunla sınırlanabileceğinin ifade edildiği; 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağının belirtildiği ve üçüncü fıkrasında, “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir.” denilerek kişisel verilerin korunması özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında güvenceye kavuşturulduğu; 129. maddesinin birinci fıkrasında, memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği; Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere “…adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin…” kişisel veri olarak kabul edildiği; dolayısıyla, kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralın kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği; kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilen kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayıldığı; güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasaya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez”; beşinci fıkrasında, “İptal kararları geriye yürümez”; altıncı fıkrasında ise, “Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” kuralları yer almaktadır.

Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa’nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.

Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa’da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa’nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, devletlerin milli güvenliğin korunması amacını gerçekleştirmede sahip oldukları takdir yetkisinin geniş olduğunu kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme’ye taraf devletin milli güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak milli güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir. ( Leander/İsveç, SB.No: 9248/81, 26/3/1987 )

Anayasa Mahkemesi’nin kararına ve AİHM içtihatlarına göre; kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak, bu alanda düzenleme getiren kurallarda, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin açıkça gösterilmesi ve olası kötüye kullanmalara ( keyfiliğe ) izin verilmeyecek şekilde yeterli güvencelerin sağlanması gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda sözü edilen iptal kararının gerekçesi dikkate alındığında, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilecek personel hakkında güvenlik soruşturmasının hiç bir şekilde yapılmayacağını değil; aksine, güvenlik soruşturması veya arşiv araştırmasına dair detayların kanunda gösterilmesi, kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının veya arşiv araştırmasının yapılabileceği ortaya konulmuştur.

Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğu, nasıl elde edileceği, kullanılacağı ve işleneceğine yönelik güvenceler ve temel ilkeler belirlenmeksizin, bunların alınması ve kullanılmasına izin verilmesine dair yapılan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete’de yayımlandığı 29/11/2019 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından; Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştay’ın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa’nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmüne göre elde edilen kişisel verilere dayanılarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz sonuçlandığından bahisle davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı, ilgililer hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılamayacağı yönünde olmayıp, aksine, kararda; kamu görevinde çalıştırılacak kişiler hakkında, Anayasanın 129. maddesi uyarınca kamu hizmetinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini teminen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu hususu açıkça belirtilmiştir.

Nitekim, dava konusu uyuşmazlık temyiz aşamasında iken 17/04/2021 tarih ve 31457 Sayılı Resmi Gazete’de, 7315 Sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu yayımlanarak yürürlüğe konulmuş olup, anılan Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasında, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında arşiv araştırması yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Bu itibarla, davalı idarece davacı hakkında 7315 Sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yeniden bir değerlendirme yapılabileceği de kuşkusuzdur.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Danıştay Onikinci Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2021/3714, K:2021/6744 Sayılı kararına uyulmak suretiyle davacı tarafın istinaf talebinin KABULÜNE, İstanbul 12. İdare Mahkemesi’nin 30/09/2020 tarih ve E:2019/1603, K:2020/1041 Sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, istinaf aşamasında kullanılan 96,00-TL yargılama gideri ile hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.550,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, davacının adli yardım isteminin kabul edilmiş olması nedeniyle hazineden karşılanan toplam 1.150,70-TL yargılama giderinin 6100 Sayılı Kanun’un 339/1. maddesi gereğince davalı idareden alınarak hazineye irat kaydına, posta avansından varsa artan kısmın kararın kesinleşmesini takiben mahkemesince ilgilisine iadesine, kararın taraflara tebliğine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen 30 gün içinde Danıştay’da temyiz yolu açık olmak üzere, 09.06.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.