İhale kapsamında çalıştırılacak personele ilişkin olarak, daha önce idarede çalışan personele öncelik verileceğine ilişkin düzenleme yapılması mümkün müdür (KİK)

26.05.2009 tarih ve I.H.10.16.0227/2009-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 05.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009-2010 Yıllara Sari Malzemeli Temizlik Hizmet Alımı (12 Aylık 420 Kişi İle)” ihalesine ilişkin olarak İnci Temizlik Sağ. Hiz. Otom. Nakl. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin 28.04.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.05.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  06.05.2009 tarih ve 10832 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.05.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) Sözleşme tasarısının 12.1 inci maddesinde, idarenin hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin firma tarafından ödeneceğinin belirtildiği, ancak ihale dokümanında hak ediş ödemlerinin hangi tarihlerde yapılacağına ilişkin herhangi bir belirlemenin yapılmadığı, söz konusu durumların nakit planlaması yaparken kendilerini tereddüde düşürdüğü,

            2) Teknik şartnamenin 5.1 inci maddesinde; “yüklenici yetkilisinin işin başında devamlı bulunmaması halinde idare ile koordinasyonu sağlayacak ve işlerin genelini yönetecek sorumlu bir yüklenici temsilcisi görevlendirecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, şartnamede  belirtilen çalışacak işçi grupları incelendiğinde 1 adet genel yöneticinin de 420 kişi arasında sayıldığı, yüklenici yetkilisi olarak işin başında bulunmaları halinde, söz konusu durumun teklif fiyata dahil edilip edilmeyeceğinin belirsizlik yarattığı,

            3) Teknik şartnamede çalıştırılacak olan personelin kıyafetlerine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, söz konusu düzenlemelerde 3 farklı giyim türüne yer verildiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde kıyafetlere ilişkin ayrı satırların düzenlenmediği, çalışacak 420 kişi için tek satır düzenlendiği, söz konusu durumun iş artışı ve eksilişi durumlarında sorun yaratabileceği, bununla birlikte temizlik malzemeleri için de ayrı satır düzenlenmesi gerektiği, anılan durumun da mevzuata aykırı olduğu,

            4) İdari şartnamenin 25.5 inci maddesinde, %1 olan kısa vadeli sigorta prim oranının zeyilname ile %1,5 çıkarıldığı, temizlik hizmetlerinde oranın %1 olması gerektiği, söz konusu durumun kamuyu zarara uğrattığı,

            5) Teknik şartnamenin 5.4 üncü maddesinin 4847 sayılı İş Kanunu hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,

            6) Teknik şartnamenin 16.8 inci maddesi ile 15.2 nci maddesinin birbiriyle çeliştiği, ayrıca anılan maddelerde tıbbi atıkların taşınması ve bertaraf edilmesi işleminin yüklenicilerin sorumluluğunda olduğunun belirtildiği, ancak ilgili hususa ilişkin herhangi bir yeterlik belgesinin istenilmediği, söz konusu durumların mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak: İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı 12 aylık 420 personel ile malzemeli temizlik hizmeti alımı olarak belirtilmiştir.

            İhale dokümanı içerisinde yer alan sözleşme tasarısının 12.1 nci maddesinde; “İdare tarafından firmaya hakediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç 3 (gün) içerisinde, işçi ücretleri işçilerin hesaplarına aktarılacak ve işçi ücretlerinin hesaplara aktarıldığına dair banka dekontu aynı gün veya takip eden gün içerisinde kuruma ibraz edilecektir.

            Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hakediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hakedişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretleri firma tarafından ödenecektir.

…Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci günü düzenlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hak ediş ödemeleri” başlıklı 42 nci maddesinde;

“a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

         Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

… Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

…Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.”  hükmü yer almaktadır.

            Genel şartnamenin anılan maddesinde, sözleşmede herhangi bir süre belirtilmediği takdirde, ihale konusu işe başlama tarihinden itibaren 30 gün içinde hak edişlerin düzenlenip tahakkuka bağlanacağı, ödemenin de 30 gün içinde yapılacağı belirtilmiştir. İhale konusu işin sözleşmesinin birim fiyat üzerinden imzalanacağı, süreklilik arz eden bir hizmet olması gibi durumları ve Genel Şartnamenin anılan maddesi birlikte değerlendirildiğinde, hak edişlerin ne zaman düzenleneceği, idare tarafından ödemelerin hangi tarihlerde yapılacağının belirsiz olduğuna ilişkin başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı 12 aylık 420 personel ile malzemeli temizlik hizmeti alımı olarak belirtilmiş olup aynı şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde; “İşçi ücretleri asgari ücret üzerinden ödenecektir.Tatilde çalışılacak toplam gün sayısı ihale konusu işte 75 işçi 13,5 gün bayram tatilinde çalışacak olup, toplam gün sayısı 1012,5 gündür ve teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi,

25.3.2 nci maddesinde; “Yol ve giyim gideri ayni karşılanacaktır. Yol gideri aylık 26 gün üzerinden ayni karşılanacaktır. Çalışanların yemek ihtiyaçları yükleniciye ait olmakla beraber, hastane tarafından çıkarılan yemekten bedelsiz olarak karşılanacaktır. Yüklenici personelin yemek bedelini teklif fiyata dahil etmeyecektir.” düzenlemesi,

25.3.3 üncü maddesinde; “İhale konusu işte kullanılacak olan temizlik ekipmanları ve temizlik malzemeleri gideri teklif fiyata dahildir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde temizlik işinde çalıştırılacak personel sayısı toplam 410 kişi olarak belirtilmiş olup, bunların dışında 1 kişi genel yönetici, 9 kişide ekip sorumlusu olarak belirlenmiştir. Aynı şartnamenin 5.1 inci maddesinde; “yüklenici yetkilisinin işin başında bulunmaması halinde idare ile koordinasyonu sağlayacak ve işlerin genelini yönetecek sorumlu 1 yüklenici temsilcisi (sağlık idaresi yüksek okulu, işletme, otelcilik turizm yüksek okulu v.b. okul mezunu) görevlendirecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 Kamu İhale Genel Tebliğin “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinde; “…14- İşin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin  28.04.2009 tarihli şikayet dilekçesinde, teknik şartnamenin 5.1 inci maddesinde istenilen yüklenici temsilcisinin, 420 kişilik personelin içinde olup olmadığı, eğer değilse söz konusu personelin işçilik maliyetinin teklif fiyatına dahil edilip edilmeyeceği hususlarında tereddüt yaşandığı belirtilmiştir.

İdarenin 04.05.2009 tarih ve 426/5067 sayılı cevabında, Tebliğin anılan maddesi gerekçe gösterilerek, yüklenici temsilcisi sıfatıyla tanımlanan personelin 420 kişilik personelin arasında sayıldığı ifade edilmiş olup ayrıca bir işçilik maliyetinin teklif fiyatına eklenmesine gerek bulunmadığı belirtilmiştir.

Öncelikle Tebliğin ilgili maddesinde, mesaisinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek personele ücret ödenmeyeceğine ilişkin düzenlemelerin dokümanda yapılamayacağı açıktır. İhale dokümanı içerisinde yer alan teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde 1 adet genel yönetici sıfatına haiz personelin 420 kişi arasında sayıldığı, bu personelin teknik şartnamenin 5 inci maddesinde istenilen yüklenici temsilcisi olarak anlaşılması gerektiği, ayrıca bir maliyetin teklif fiyatına eklenmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. İlgili şartname düzenlemelerindeki çelişki, idarenin genel yöneticiyi 420 kişilik personel içinde sayıp aynı zamanda yüklenici yetkilisinin olmadığı zamanlarda yüklenici temsilcisinin iş yerinde bulunması gerektiği yönünde yapılan açıklamadan kaynaklanmaktadır. İlgili şartname maddelerinden genel yöneticinin devamlı olarak iş başında bulunacağı, yüklenici temsilcisinin sürekli yerine bakacağı anlaşılmakta olup ayrıca yüklenici temsilcisine ilişkin yapılan düzenlemelerin gereksiz olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bununla birlikte, başvuru sahibinin şikayeti üzerine verilen idarenin cevabi yazısında durumunda bu şekilde olduğu belirtilmiş olup söz konusu düzenlemelerin ihaleye teklif vermeyi engeller nitelikte olduğuna ilişkin iddianın yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. 

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 9 uncu maddesinde, çalıştırılacak personelin işin ifası sırasında giyecekleri kıyafetlere ilişkin açıklamalara yer verilmiş olup ilgili şartname maddesinin incelenmesi sonucunda, 3 tip kıyafetin tarif edildiği tespit edilmiştir. Söz konusu kıyafetlerin, temizlik personeli için yazlık ve kışlık olmak üzere 2 takım olacağı, klinik içi tıbbi atık toplayan personel için Tıbbi Atık Yönetmeliğine uygun 50 adet turuncu renkte su geçirmez nitelikte, vücudun önünü ve arkasını tamamen kapatan box gömleği verileceği, tıbbi atıkları taşımakla ve depolamakla görevlendirilen personele 6 adet tıbbı atık kıyafeti, 1.100 bone, 1.100 koruyucu maske, 4 adet gözlük, 50 eldiven ve 6 adet çizme verilmesinin öngörüldüğü tespit edilmiştir.

Ayrıca, aynı şartnamenin 18 inci maddesinde, malzemeli temizlik işinde kullanılacak makine, ekipman ve sarf malzemelerine yer verilmiş olup söz konusu giderlerinde teklif fiyata dahil edileceği belirtilmiştir.

            İdare tarafından, ihale dokümanı ekinde verilen birim fiyat teklif cetvelinde iki satır gider kalemine yer verildiği, bunlardan birinin 420 işçinin 12 aylık yol, giyim, malzeme ve ekipman bedeli dahil işçilik maliyeti olduğu, diğerinin ise tatil günlerinde yapılması öngörülen mesaiye ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

          Kamu İhale Genel Tebliğin “M. Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde; “…Birim fiyat üzerinden teklif alınan bütün hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; iş kaleminin adı, birimi ve miktarının ayrıntılı olarak idare tarafından doldurulmak suretiyle, ihale dokümanına eklenmesi gerekmektedir.” hükmü yer almakta olup Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan birim fiyat teklif cetveli standart formunun alt kısmında yer alan 3 nolu dipnotta idareler tarafından birim fiyat teklif cetvelleri düzenlenirken farklı ücret grupları varsa her biri için ayrı satır açılması gerektiği, hizmet kapsamında kullanılacak malzeme için teklif alınması öngörülüyorsa, bu malzemeler için ayrı satır açılarak bu satırda belirtilen malzemelerin aylık veya yıllık tüketim miktarlarının işçi sayısından bağımsız olarak yazılması gerektiği ifade edilmektedir.

          Öncelikle, ihale dokümanı içerisinde yer alan idari şartnamenin  50 nci maddesinde iş artışı öngörüldüğü tespit edilmiştir. Bununla birlikte, yukarıda belirtilen dipnotta malzeme dahil temizlik ihalelerinde temizlik malzemeleri giderlerine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır düzenlenmesi gerektiği belirtilmiş olup, idare tarafından hazırlanan teklif cetvelinde temizlik malzemelerine ayrı satır ayrılmaması durumunun işin ifası sırasında olası bir personel artışı durumunda, işçi sayısıyla doğru orantılı olarak artmayan giderlerin de idare tarafından yükleniciye ödenmesine yol açacağı, bu durumunda kamuyu zarara uğratacağı sonucuna ulaşılmakta olup başvuru sahibinin temizlik malzemelerine ayrı satır düzenlenmemesinin mevzuata uygun olmadığı iddiası yerinde bulunmuştur.

          Bununla birlikte, idari ve teknik şartnamelerin birlikte incelenmesi neticesinde, çalıştırılacak 420 personel arasında, ödenecek ücret yönünden herhangi bir ayrım yapılmadığı, tüm personele asgari ücret verileceğinin öngörüldüğü anlaşılmakla beraber 420 personelden kaç tanesinin temizlik işinde kaç tanesinin tıbbi atık toplama, taşıma ve depolama işinde çalışacağına dair açık düzenlemelerin yer almadığı tespit edilmiş olup söz konusu düzenlemelerin daha açık yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

          İdare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyet cetvelinde, 410 personele 2 şer takım iş elbisesi öngörüldüğü, genel yönetici ve 9 ekip sorumlusuna herhangi bir kıyafet öngörülmediği, tıbbı atık toplama işinde çalışacaklara 50 adet box gömlek verileceği, toplama ve depolama işindeki personel için 6 takım tıbbi atık kıyafeti verileceği görülmektedir. Söz konusu durumlardan idarenin tıbbı atık toplama işi için özel bir gruplandırma yapmadığı, bu işlerle uğraşan personelin 410 kişilik temizlik personeli arasında hesaplandığı, tıbbi atık toplama, taşıma ve depolama işlerinin temizlik kadar rutin ve devamlı yapılmayacağı anlaşılmıştır.

          Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan birim fiyat teklif cetveli standart formunun alt kısmında yer alan 3 nolu dipnotta çalıştırılması öngörülen personel içerisinde farklı ücret grupları varsa her bir ücret grubundaki personel için ayrı satır açılması gerektiği belirtilmiş olup çalışma kıyafetlerine göre gruplandırmaya ilişkin olarak herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. İdare tarafından çalıştırılması öngörülen 420 personel için farklı ücretlendirme yapılmadığından aynı ücreti alacak olan 420 personelin maliyetinin tek satırda gösterilmesi durumunun mevzuata aykırılık içermediği tespit edilmiştir.

          Sonuç olarak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan birim fiyat teklif cetveli standart formunun alt kısmında yer alan 3 nolu dipnotta açıkça belirtildiği halde, temizlik sarf malzemesi giderlerine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmaması durumunun mevzuata açıkça aykırılık içerdiği ve söz konusu hususun ihalenin iptalini gerektirdiği kanaatine varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “İşin kapsamı” başlıklı 2 nci maddesinde; “İş, hastanenin tüm kapalı ve açık alanlarının temizliği, cilalanması, hasta taşıma, yük, çöp taşıma, cam silme, kirli çamaşırların çamaşırhaneye götürülmesi ve temiz çamaşırların teslim alınması, getir, götür hizmetleri, tıbbi atık kontrolü hizmetleri gibi işlerinin yapılması, bahçe/bitki bakım ve düzenlenmesini kapsar” düzenlemesi yer almaktadır.

 İdari şartnamenin 25.5 inci maddesinde yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları sigortası prim oranının %1 olduğu belirtilmiş olup 14.04.2009 tarihinde düzenlenen zeyilname ile söz konusu oranın %1,5 olarak değiştirildiği tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinde; “6-İhale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin prim oranı, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak ve bu prim oranına idari şartnamenin ilgili maddesinde yer verilecektir. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılacak yazılarda; prim oranının doğru belirlenmesi için ihale konusu işin niteliği ihale dokümanında yapılan düzenlemeler esas alınarak ayrıntılı bir şekilde belirtilecektir.” hükmü yer almaktadır.

29.09.2008 tarih ve 27012 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesinin “Esas işin fer’i ve mütemmimi olan işlerde prim oranları” başlıklı 6 ncı maddesinde; “ Bir işyerinde yürütülen ve esas işin fer’i ve mütemmimi mahiyetinde olan bütün işlerin sigorta primleri, esas işin tabi tutulduğu prim haddine göre hesaplanır. Ancak, esas işin fer’i ve mütemmimi sayılan işler, sigortalıları birbirine karışmayacak şekilde, ayrı ve bağımsız olarak yürütüldüğü ve Kurumda ayrı bir işyeri olarak tescil edilmiş olduğu takdirde her biri kendi tehlike sınıfının prim haddine tabi olur.” düzenlemesi,

“Aynı işyerinde, aynı işveren tarafından yürütülen işler” başlıklı 7 nci maddesinde; “Aynı işveren tarafından, aynı işyerinde yürütülen ve mahiyetleri bakımından ayrı özellikler gösteren ve farklı tehlike sınıflarına dahil olan bütün işler, işyerinde en yüksek tehlike sınıfına giren işin prim oranına tabi olur.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarenin Sosyal Sigortalar Kurumu İl Müdürlüğüne hitaben yazmış olduğu 25.05.2009 tarih ve 211/2485 sayılı yazısında, malzeme dahil temizlik hizmet alımı ihalesinin yaklaşık maliyet tespitinde ve çalışacak personele ödenecek ücretlerin hesaplanmasında kullanılacak olan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranlarının tespit edilerek kendilerine bildirilmesi talep edilmiştir.

İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 27.02.2009 tarih ve 309.34 sayılı cevabi yazısında, ihalenin 8121 nolu binaların genel temizliği sınıfında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş olup iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranının %1 olduğu ifade edilmiştir.

Öncelikle, ilgili Tebliğ maddesinde Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerine yazılacak yazılarda ihale konusu işin niteliğinin açık ve ayrıntılı bir biçimde yazılmasının gerektiği belirtilmiş olup idarenin yazısında detaya girmeden işin adı sadece malzeme dahil temizlik işi olduğu ifadesine yer verilmiştir. Anılan yazıda teknik şartnamede ayrıntılı olarak açılımı yapılan iş tanımına yer verilmemesinin mevzuata uygun olmadığı tespit edilmiş olup ihale konusu işin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigorta prim oranının belirlenmesi amacıyla Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden 29.05.2009 tarih ve 809 sayılı yazımızla görüş talep edilmiştir. Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü Prim Tahsilat Daire Başkanlığının 12.06.2009 tarih ve 7138922 sayılı cevabi yazısında, ihale konusu işin tanımı içerisinde yer alan hususların değerlendirilmesi sonucunda, söz konusu işin 29.09.2008 tarih ve 27012 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi ekinde yer alan listede yer alan 9605 numaralı sınıfta yer alması gerektiği ve prim oranının %1,5 olarak uygulanması gerektiği belirtilmiştir.  

İdare tarafından Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılan yazıda, ihale konusu işin tanımına ayrıntılı olarak yer verilmediğinin tespit edildiği, söz konusu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği anlaşılmış olmakla birlikte düzenlenmiş olan zeyilname ile prim oranının değiştirilerek %1,5 yapıldığı, görüş talebimiz üzerine verilen cevapta da prim oranının %1,5 olması gerektiği belirtildiğinden, söz konusu aykırılığın esasa etkili olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 5.4 üncü maddesinde; “Yüklenici, çalıştıracağı personel seçimini yerine getirirken daha önce hastanemizde deneyimli olan ve bunu idareden aldığı yazı ile belgelendirenlere öncelik tanıyacak, eşit şartlarda bu adayları işe alacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde; “Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

            b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

            Başvuru sahibi dilekçesinde söz konusu şartname maddesinin anılan Kanun hükmüne aykırılık teşkil ettiği belirtilmiş olup idarenin cevabi yazısında anılan düzenlemede emredici bir hükmün yer almadığı sadece hastane temizliğinin bina temizliğine göre farklılık arz ettiği, yüklenici tarafından bir tercih kullanılacaksa eşit kalitede kişiler arasında daha önce idarede çalışanların tercih edilmesinin tavsiye edildiği belirtilmiştir.

Teknik şartnamenin ilgili maddesi incelendiğinde, yüklenici tarafından belirlenmesi gereken işe alım sürecine müdahalelerin olduğu, daha önce kendi idareleri bünyelerinde  çalışan personele öncelik tanındığı tespit edilmiştir. Gerek idari gerek teknik şartnamede yapılacak işin tanımına, çalışacak personelin taşıması gereken kriterlere, hastane içinde uyulması gerek kurallara, temizlik esaslarına ilişkin açıklamalara yer verildiği, söz konusu hususların layığı ile yerine getirilmediği takdirde yüklenici hakkında uygulanacak cezai işlemlerin açıklandığı hususları birlikte değerlendirildiğinde idarenin kendi yetkisini aşarak kendi idaresinde daha önce çalışmış olan personele öncelik tanınmasına ilişkin düzenlemelere ihale dokümanında yer vermesinin İş Kanununun 2 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. 

6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 15.2 nci maddesinde; “Evsel atıklar siyah torbalarda toplanır. Cam, plastik, karton vb. atıklar mavi poşetlerde, tıbbi atıklar kırmızı poşetlerde toplanır. Evsel, cam, ambalaj vb atıklar klinik personelleri tarafından, ağızları düzgün bağlanmış olarak geçici atık deposuna taşınır.

            Tıbbi atıklar: 20.05.1993 tarih ve 21586 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği ve 01.05.2000 tarih ve 5851-2000/40 sayılı Sağlık Bakanlığı genelgesi doğrultusunda taşınarak bertaraf edilecektir.” düzenlemesi,

            16.8 inci maddesinde; “22.07.2005 tarih ve 25883 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tıbbi Atıkların Kontrol Yönetmeliği ile Sağlık Kuruluşlarından kaynaklanan tıbbi atıkların üretildikleri yerlerde ayrı toplanması, geçici depolanması, taşınması ve bertaraf edilmesi ile ilgili esaslar düzenlenmiştir. Çöp ve tıbbi atıklar bu yönetmeliğe göre işlem görecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

            Başvuru sahibi iddiasında, iki madde arasında çelişki olduğu, belirtilen 2 farklı yönetmelik olduğu, hangi yönetmeliğin esas alınması gerektiği konusunda tereddüt yaşandığı belirtilmiştir.

22.07.2005 tarih ve 25883 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tıbbi Atıklar Kontrol Yönetmeliğinin 56 ncı maddesinde; “20/5/1993 tarihli ve 21586 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır.” hükmü,

57 nci maddesinde; “Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükmü yer almaktadır. Teknik şartnamenin belirtilen maddelerinde iki farklı Yönetmelikten bahsedildiği, iki madde arasında çelişki olduğu tespit edilmekle birlikte isteklilerin uyması gereken Yönetmeliğin şu an yürürlükte olan yönetmelik olduğu açık olduğundan başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır. 

Ayrıca, başvuru sahibi dilekçesinde anılan maddelerde tıbbi atıkların taşınması ve bertaraf işlemlerinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğunun belirtildiği, ancak anılan yönetmelik gereği bertaraf işlemlerinin yetkili kuruluşlar tarafından yapılması gerektiği, aksi durumlarda cezai işlemlerin uygulanacağı, idarece isteklilerden yeterlik aşamasında tıbbi atık taşıma ve bertarafı ile ilgili herhangi bir belgenin istenilmediği, bununla birlikte isteklilerde tarafından tekliflerin oluşturulması aşamasında tıbbi atıkların taşınması ve bertarafı gibi yüklü gider kalemlerinin teklif fiyata yansıtılıp yansıtılmayacağı konusunda tereddüdün oluştuğu belirtilmiştir.

Öncelikle, teknik şartnamenin 15 nci maddesinde, ihale konusu işte çalışacak personelin hastane içerisindeki tıbbi atıkları ne şekilde toplayacakları hangi prosedürlere uymaları gerektiği, taşıyan personelin giymesi gereken koruyucu kıyafetlere ilişkin bilgilere yer verildiği tespit edilmiştir. Aynı maddede, personelin tıbbi atıkları hastanede yer alan geçici tıbbi atık deposuna taşıyacağı, depolanan tıbbi atık poşetlerinin Belediye görevlilerince sayılarak alınacağı, personel tarafından poşet sayısı ve kilosunun kayıt altına alınacağı belirtilmiş olup, bertaraf işlemlerinin yüklenici tarafından gerçekleştireceğine ve bu maliyetin de teklif fiyatına ekleneceğine ilişkin olarak herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

Yukarıda yapılan değerlendirme doğrultusunda, isteklilerin teklif fiyatlarına tıbbi atıkların hastaneden taşınması ve bertarafı maliyetlerini eklemelerine gerek bulunmadığı, tıbbi atıkların hastanenin geçici deposundan alınıp bertarafı işlemlerinin belediye görevlilerince yapılacağı açık olduğundan söz konusu hususa ilişkin herhangi bir yeterlilik belgesinin istenilmesine gerek olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin anılan iddiaları yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK  GEREKÇE

      İncelemeye konu ihalede;  İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda,  tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin  inceleme ve hukuki değerlendirmeler sonucunda Kurul tarafından söz konusu ihalenin iptaline karar verilmiştir.

          Ancak;

      Teknik şartnamenin 54 inci maddesi incelendiğinde, yüklenici tarafından belirlenmesi gereken işe alım sürecine müdahalelerin olduğu, daha önce kendi idareleri bünyelerinde  çalışan personele öncelik tanındığı tespit edilmiştir. Gerek idari, gerek teknik şartnamede yapılacak işin tanımına, çalışacak personelin taşıması gereken kriterlere, hastane içinde uyulması gerek kurallara, temizlik esaslarına ilişkin açıklamalara yer verildiği, söz konusu hususların layığı ile yerine getirilmediği takdirde yüklenici hakkında uygulanacak cezai işlemlerin açıklandığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, idarenin kendi yetkisini aşarak kendi idaresinde daha önce çalışmış olan personele öncelik tanınmasına ilişkin düzenlemelere ihale dokümanında yer vermesinin 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesindeki;

             “Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

              a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

             b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” 

          hükmüne aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.  

       Yukarıda belirtilen  aykırılığın da  ihalenin iptal gerekçeleri arasında yer alması gerektiği düşüncemizle Kurul kararına katılıyoruz.

              Hakan GÜNAL                                        Adem KAMALI

   Kurul Üyesi                                                  Kurul Üyesi                      

EK  GEREKÇE

          İncelemeye konu ihalede  İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda  tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin  inceleme ve hukuki değerlendirmeler sonucunda Kurul tarafından söz konusu ihalenin iptaline karar verilmiştir. Ancak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı 12 aylık 420 personel ile malzemeli temizlik hizmeti alımı olarak belirtilmiş olup,

            İhale dokümanı içerisinde yer alan sözleşme tasarısının 12.1 inci maddesinde; “İdare tarafından firmaya hakediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç 3 (gün) içerisinde, işçi ücretleri işçilerin hesaplarına aktarılacak ve işçi ücretlerinin hesaplara aktarıldığına dair banka dekontu aynı gün veya takip eden gün içerisinde kuruma ibraz edilecektir.

            Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hakediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hakedişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretleri firma tarafından ödenecektir….” düzenlemesi yer almaktadır.

            4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı hükmü yer almakta iken,  ihale dokümanında hak ediş ödemlerinin hangi tarihlerde yapılacağına ilişkin herhangi bir belirleme yapılmaksızın, sözleşme tasarısında, idarenin hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin firma tarafından ödeneceğinin belirtilmesinin, Kanunun anılan hükmüne uygun olmadığı gibi, isteklileri de tekliflerin hazırlanmasında tereddüde düşürdüğü sonucuna varılmıştır.

       Yukarıda belirtilen  aykırılığın da  ihalenin iptal gerekçeleri arasında yer alması gerektiği düşüncemle Kurul kararına katılıyorum.