Hangi tür hizmet alımlarında fiyat farkı verileceğine ilişkin düzenleme yapılamayacağı (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Prestij Bilgi Sistemleri Arge A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Denizli İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/437639 İhale Kayıt Numaralı “Denizli İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı II. Basamak Sağlık Tesislerinin 2022-2023-2024-2025 Yılları 36 Aylık SBYS (Sağlık Bilgi Yönetim Sistemi) Destek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Denizli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 11.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Denizli İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Basamak Sağlık Tesislerinin 2022-2023-2024-2025 Yılları 36 Aylık Sbys (Sağlık Bilgi Yönetim Sistemi) Destek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Prestij Bilgi Sistemleri Arge A.Ş.nin 05.10.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 21.10.2022 tarih ve 56777 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.10.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1188 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde “Sözleşme hükümlerine uyulmaması” şeklinde tanımlanan genel aykırılık hali ile Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesindeki tabloda tanımlanan özel aykırılık hali (İşin sözleşme ve ekinde yer alan Teknik Şartname’de belirtilen hususlara uygun olarak gerçekleştirilmemesi) niteliği itibariyle aynı/genel aykırılık hali olup farklı ceza oranları belirtilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2) Sözleşme Tasarısı’nın 14.2’nci ve İdari Şartname’nin 46.1.1’inci maddesinde yer alan düzenlemelerde sadece personel ücretine ilişkin fiyat farkının verileceğinin belirtildiği ancak söz konusu düzenlemelerin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesinin 1’inci bendinde yer alan hizmet alımlarında 365 günden fazla olan ihaleler için fiyat farkı verileceği hükmüne aykırı olduğu,

3) Başvuru konusu ihalenin yüksek teknolojili bir yazılım hizmet alımı ihalesi olması nedeniyle yerli istekliler lehine % 15 oranında fiyat avantajı sağlanması gerekmekte iken İdari Şartname’nin 35’inci maddesine fiyat avantajı uygulanmayacağı yönünde düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu,

4) YBBYS, LBYS ve PACS Teknik Şartname’sinde “Yüklenici, sözleşme süresince ilimizde 1 (bir) personelini proje yöneticisi olarak görevlendirecektir. Bu personelin tüm özlük hakları yüklenici firmaya ait olacaktır.” şeklinde yer alan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.7’nci maddesine aykırı olduğu, şöyle ki; sözleşme süresince ihalenin 2’nci, 3’üncü ve 4’üncü kısımları için ayrı ayrı olmak üzere bir proje yöneticisi çalıştırılmasının istenildiğinin ve söz konusu personelin tüm özlük haklarının yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği ancak anılan Şartname’lerde proje yöneticisi olarak çalıştırılacak personelin özlük haklarına yer verilmediği, ayrıca bahse konu ihaleye teklif sunacak isteklilerce personel maaşının belirsizliği nedeniyle farklı maliyetler belirleyecekleri iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.  İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

…

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnota ilişkin ek dipnotlarda ise “26.1 Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2 Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3 Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3’ üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 1’dir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 250 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

…

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır. …” düzenlemeleri yer almaktadır.

 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının belirtileceği, 16.1.2’nci maddesinde ise belirli sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshini gerektiren aykırılıklara ve bu aykırılıklarda uygulanacak ceza oranına tablo halinde yer verileceği, ayrıca Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ait 26.1’inci dipnottan tablo kapsamında aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebileceği, cezaya ilişkin yazılacak oranların ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, 26.2’nci dipnottan tablo kapsamındaki yer verilen aykırılıklar için sözleşmenin feshini gerektiren toplam aykırılık sayısının 30’dan az olamayacağı anılan Tip Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshini gerektiren ağır aykırılık hallerinin belirtileceği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde sözleşme bedelinin binde 1’i oranında ceza uygulanacağının, yine aynı Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan “Özel Aykırılık Halleri Tablosu”nda düzenlenen tabloda cezaya konu olacak özel aykırılık hallerinin bunlara ilişkin ceza oranlarının ve ilgili aykırılık için tekrarlanabilecek asgari ceza sayısının 250 sayısına ulaşılması halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde sözleşme bedelinin binde 1’i oranında ceza uygulanacağının belirtildiği, 16.1.2’nci maddesinde ise sözleşmenin feshini gerektiren özel aykırılıklara ve bu aykırılıklarda uygulanacak ceza oranlarına tablo halinde yer verildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda her iki maddede de farklı aykırılık hallerine yer verildiği ve buna ilişkin ceza tanımlamalarının ve farklı ceza oranlarının yazıldığı görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiasının aksine düzenlemede herhangi bir çelişkinin yer almadığı ve mevzuata bir uygunsuzluk bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

 Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir…” açıklaması,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, “(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde sayılan hizmetlerden; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmez…” açıklaması,

Anılan Esaslar’ın “Uygulama Esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…

(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur. “ açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

1-SBYS Bilgisayar Donanım ve Yazılım Destek Personeline aşağıdaki gibi maaş verilecek olup, teklif fiyata dahil edilecektir.

DENİZLİ DH ASGARİ ÜCRET%45 FAZLASI ALAN (YOL ÜCRETİ DAHİL)(2 KİŞİ)x36 AY
DENİZLİ DH ASGARİ ÜCRET %50 FAZLASI ALAN (YOL ÜCRETİ DAHİL) (2 KİŞİ)x36 AY
DENİZLİ DH ASGARİ ÜCRET %60 FAZLASI ALAN (YOL ÜCRETİ DAHİL) (2 KİŞİ)x36 AY

DENİZLİ DH ASGARİ ÜCRET %80 FAZLASI ALAN (YOL ÜCRETİ DAHİL) (1 KİŞİ)x36 AY
DENİZLİ DH ASGARİ ÜCRET  %235 FAZLASI ALAN (YOL ÜCRETİ DAHİL) (1 KİŞİ)x36 AYSERVERGAZİ ASGARİ ÜCRET %50 FAZLASI ALAN (YOL ÜCRETİ DAHİL) (4 KİŞİ)x36 AY
SERVERGAZİ DH ASGARİ ÜCRET %80 FAZLASI ALAN (YOL ÜCRETİ DAHİL) (1 KİŞİ)x36 AY
ACIPAYAM DH  ASGARİ ÜCRET %45 FAZLASI ALAN (YOL ÜCRETİ DAHİL) (1 KİŞİ)x36 AY
ACIPAYAM DH  ASGARİ ÜCRET %50 FAZLASI ALAN (YOL ÜCRETİ DAHİL) (1 KİŞİ)x36 AY
BULDAN GHH ASGARİ ÜCRET %60 FAZLASI ALAN (1 KİŞİ)x36 AY
TAVAS DH ASGARİ ÜCRET %50 FAZLASI ALAN  (2 KİŞİ)x36 AY
ÇİVRİL ŞEHİT HİLMİ ÖZ DH ASGARİ ÜCRET %60 FAZLASI ALAN (YOL ÜCRETİ DAHİL) (2 KİŞİ)x36 AY
ÇAL DH ASGARİ ÜCRET %50 FAZLASI ALAN (1 KİŞİ)x36 AY
KALE DH ASGARİ ÜCRET %50 FAZLASI ALAN (1 KİŞİ)x36 AY
ÇAMELİ DH ASGARİ ÜCRET %50 FAZLASI ALAN (1 KİŞİ)x36 AY
HONAZ DH ASGARİ ÜCRET %50 FAZLASI ALAN (1 KİŞİ)x36 AY

2-ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİ

DENİZLİ DH ASGARİ ÜCRET(YOL ÜCRETİ DAHİL)%45 FAZLASI ALAN 23 GÜN
DENİZLİ DH ASGARİ ÜCRET %50 FAZLASI ALAN 23 GÜN
DENİZLİ DH ASGARİ ÜCRET %60 FAZLASI ALAN  23 GÜN

DENİZLİ DH ASGARİ ÜCRET %80 FAZLASI ALAN 11 GÜN
DENİZLİ DH ASGARİ ÜCRET  %235 FAZLASI ALAN  11 GÜN
SERVERGAZİ DH ASGARİ ÜCRET %50 FAZLASI ALAN  45,5 GÜN
SERVERGAZİ DH ASGARİ ÜCRET %80 FAZLASI ALAN   45,5 GÜN
ACIPAYAM DH  ASGARİ ÜCRET(YOL ÜCRETİ DAHİL) %45 FAZLASI ALAN  22,5 GÜN
ACIPAYAM DH  ASGARİ ÜCRET(YOL ÜCRETİ DAHİL) %50 FAZLASI ALAN 23 GÜN
TAVAS DH ASGARİ ÜCRET %50 FAZLASI ALAN   109 GÜN
ÇİVRİL ŞEHİT HİLMİ ÖZ DH ASGARİ ÜCRET(YOL ÜCRETİ DAHİL) %60 FAZLASI ALAN  45,5 GÜN
ÇAL DH ASGARİ ÜCRET %50 FAZLASI ALAN 12 GÜN
KALE DH ASGARİ ÜCRET %50 FAZLASI ALAN 45,5 GÜN
ÇAMELİ DH ASGARİ ÜCRET %50 FAZLASI ALAN 45,5 GÜN

3-YOL ÜCRETLERİ

DENİZLİ DEVLET HASTANESİ, SERVERGAZİ DEVLET HASTANESİ YOL ÜCRETİ: 16,09 TL

ACIPAYAM DEVLET HASTANESİ: 22,38 TL

ÇİVRİL ŞEHİT HİLMİ ÖZ DEVLET HASTANESİ, TAVAS DEVLET HASTANESİ: 22,38 TL

GÜNLÜK YOL ÜCRETİ 1 AYDA 26 GÜN ÜZERİNDEN HESAPLANARAK PERSONELE NAKDİ OLARAK ÖDENECEKTİR VE AYLIK BORDROLARDA GÖSTERİLECEKTİR.

…6-Hak ediş düzenleme tarihi her ayın son günüdür. İşçi ücretleri işçiler adına açılmış olan banka hesaplarına İdare tarafından yükleniciye hak ediş ödemesinin yapıldığı gün veya takip eden gün içinde aktarılacaktır. İşçi ücretlerinin ödenmemesi durumunda, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Çalışanların Özlük hakları başlıklı 38. maddesine göre hareket edilecektir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde, “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır. 46.1.1. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarında fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslara ilişkin 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun 2013-5215 sayılı kararına göre ve 15 Nisan 2022 Tarihli ve 31810 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ek fiyat farkı kararnamesine göre sadece işçiler için asgari ücret fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 36 (Otuz altı) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarında fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslara ilişkin 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun 2013-5215 sayılı kararına göre ve 15 Nisan 2022 Tarihli ve 31810 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ek fiyat farkı kararnamesine göre sadece işçiler için asgari ücret fiyat farkı verilecektir.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplaması yapılmasının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiğine yönelik zorunluluğun personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarını kapsadığı, araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48’inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı verilmeyeceği, fiyat farkına ilişkin esaslar doğrultusunda sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan işlerde fiyat farkı hesaplanması gerektiği, idarece ihale dokümanında fiyat farkı verileceğine ilişkin düzenleme yapılması durumunda, hizmette kullanılacak girdilerin ağırlık katsayılarının ve kullanılacak alt endekslerin dokümanda belirlenmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81.1’inci maddesinde yer verilen işçilik maliyetlerine yönelik fiyat farkı hesaplaması yapılmasının ihale dokümanında belirtilmesine ilişkin zorunluluğun personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarını kapsadığı, ihale dokümanında çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve personelin haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı anlaşıldığından işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplamasına dair bahse konu Tebliğ’de belirtilen açıklamanın başvuru konusu ihalede dikkate alınması gerektiği, dolayısıyla şikâyete konu ihalede işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtildiği ve ihale konusu işin niteliği dikkate alındığında ihale dokümanında fiyat farkına ilişkin yapılan düzenlemelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesine aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanun’unun “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24’üncü maddesinde “…f) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler.

            g) İhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır:

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir.

b) Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.

…

e) Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu, bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.

f) Ortak girişimlerin yerli istekli sayılabilmesi için bütün ortaklarının yerli istekli olması gereklidir.” hükmü,

  Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanan ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 62’nci maddesinde “(1) Yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, %15 oranına kadar idari şartnamede belirtilen fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

 (2) Yerli istekliler lehine uygulanacak fiyat avantajı, yabancı isteklilerin teklif ettikleri bedellere, bu bedeller üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı uygulanarak bulunacak tutar eklenmek suretiyle hesaplanır. Ortakları arasında yabancı gerçek ve/veya tüzel kişi bulunan ortak girişimler bu fiyat avantajından yararlanamaz…” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde a) Adı: Denizli İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Basamak Sağlık Tesislerinin 2022-2023-2024-2025 Yılları 36 Aylık SBYS (Sağlık Bilgi Yönetim Sistemi) Destek Hizmet Alımı İhalesi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: Denizli İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Basamak Sağlık Tesislerinin 2022-2023-2024-2025 Yılları 36 Aylık SBYS (Sağlık Bilgi Yönetim Sistemi) Destek Hizmet Alımı İhalesi “ düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “İhalenin yabancı isteklilere açıklığı” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan tüm yerli ve yabancı isteklilere açıktır.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en en düşük olanıdır.

…

35.3. Fiyat avantajı uygulanması:

35.3.1.Tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

  İhaleye ilişkin olarak 01.09.2022 tarihinde yayınlanan ihale ilanı incelendiğinde, ilanda yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağına yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüştür.

İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde,  ekonomik açıdan en avantajlı teklifin teklif edilen fiyatların en düşük olanı olduğuna yönelik düzenlemeye yer verildiği ve anılan Şartname’nin 35.3.1’inci maddesinde ise tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacağına ilişkin düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 55’inci maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki düzenlemesinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için şikayet başvuru süresinin dokümanın indirildiği, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için ise ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, başvuruların süresinde yapılıp yapılmadığı yönünden inceleneceği, anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, söz konusu Yönetmelik’in 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği düzenlenmiştir.

İhale ilanının 2’nci maddesinde, alıma konu hizmetin “II. Basamak Sağlık Tesislerinin 2022-2023-2024-2025 Yılları 36 Aylık Sbys (Sağlık Bilgi Yönetim Sistemi) Destek Hizmet Alımı İhalesi” olduğunun düzenlendiği, yine anılan ilanda, tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanacağına yönelik düzenlemeye yer verilmediği hususu dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurusunda dile getirilen iddianın farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin, ihalenin ilan tarihi olan 01.09.2022 tarihi olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine göre söz konusu iddianın en geç 12.09.2022 tarihine kadar idareye yapılacak şikâyet başvurusunda dile getirilmesi gerekirken, başvuru sahibinin bahsi geçen iddiayı, 05.10.2022 tarihinde yapmış olduğu şikâyet başvurusuna konu ettiği ve bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.6. Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır.

78.7.  İdarelerce yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak, çalıştırılacak personel için brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası ücret belirlenebilecek; ancak “brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası” şeklinde bir belirleme yapılmayacaktır. Tekliflerin eşit şartlarda değerlendirilmesi amacıyla, istekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Teknik Şarname’nin “Personel Planlama” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1Yüklenici, bünyesinde çalıştırdığı ve aşağıda belirtilen nitelikte personeli hastanede görevlendirip, sürekli hastanede bulunduracaktır.Görevli personel İdarece kendisine tahsis edilen birimde çalışacaktır. Bu personelin her türlü özlük hakları ve tüm giderleri Yükleniciye ait olacaktır. İşe başlama tarihinden itibaren çalışanların özlük hakları itibariyle bu dokümanda yer almayan hususlarda 4857 sayılı İş Kanununun ilgili hükümlerine göre hareket edilir. Hizmet sürekliliğinin sağlanması için zorunluluk arz eden durumlarda, SBYS kapsamında ve bir SBYS sözleşmesine bağlı olarak, en az 6 aylık belgelendirilebilir iş deneyimi olan mevcut personelin sağlık tesisinde işe devamının istenmesi halinde, öğrenim durumu şartı aranmaz.

1. 2.  Hizmet kapsamında istihdam edilecek personel sayı ve nitelikleri Tablo-3 de belirtilmiştir.
   3. Aşağıdaki tecrübe şartlarını taşıyan personel bulunamaması halinde sadece öğrenim şartı dikkate alınacaktır.

7.3 Proje Yöneticisi: Proje başlangıcından itibaren İdareye karşı sorumlu bir proje yöneticisi görevli olacaktır ve aşağıdaki görev tanımları doğrultusunda iş ve işlem tesis edecektir. “ düzenlemesi,

Sağlık Tesisleri Laboratuvar Bilgi Yönetim Sistemi (LBYS), Yoğun Bakım Bilgi Yönetim Sistemi (YBBYS) ve Sağlık Tesisleri Görüntü Arşivleme ve İletişim Sistemi (PACS) Teknik Şartname’lerinin “Destek Hizmetleri” başlıklı 8’inci maddesinde, “Yüklenici, sözleşme süresince ilimizde 1(bir) personelini proje yöneticisi olarak görevlendirecektir. Bu personelin tüm özlük hakları yüklenici firmaya ait olacaktır.

PROJE YÖNETİCİSİNİN GÖREVLERİ;

1. 1. 1. İlgili personel sistemin kesintisiz bir şekilde 7/24 işletilmesinden ve yönetilmesinden sorumludur.

8.1.2.Proje yöneticisi izin, rapor vb. durumlarda firma yerine personel görevlendirecektir. Sistemin kontrolü ve işletilmesi için firma sürekli bir sistem yöneticisi bulundurmak zorundadır.

….

8.1.4 Proje yöneticisi hem firmaya hem de idarelere karşı sorumludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanının yukarıda yer verilen düzenlemelerinden, şikâyete konu ihalenin, personel çalıştırılmasına dayalı olmayıp 36 Aylık SBYS Destek Hizmet Alımı işi olduğu, iş kapsamında farklı unvanda olmak üzere 36 ay boyunca tam zamanlı olarak 24 personel çalıştırılacağı,

Bu kapsamda İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde, ihale konusu işte 24 personel çalıştırılacağının ve her bir personel için asgari ücretin ne kadar fazlasının ödeneceğine ilişkin mali özlük hakları ile Teknik Şartname’nin 7 ve 8’inci maddelerinde yüklenicinin sözleşme süresince ihalenin yapıldığı ilde 1(bir) personelini proje yöneticisi olarak görevlendireceğinin ve bu personel ile diğer personelin her türlü özlük haklarının ve tüm giderlerinin yüklenici firmaya ait olduğuna ve işe başlama tarihinden itibaren çalışanların özlük hakları itibariyle ihale dokümanında yer almayan hususlarda 4857 sayılı İş Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanacağına yönelik düzenlemelerin yer aldığı görülmüştür. Ayrıca birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde İdari Şartname’nin ilgili maddesinde yer verilen personellere ilişkin ayrı ayır satır açıldığı görülmüştür.

İdareler tarafından yaptırılması öngörülen işin niteliği dikkate alınarak personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılabileceği, asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde kaç fazlası olacağının idarelerce belirleneceği ve söz konusu oranın idari şartnamede düzenleneceği yukarıda yer verilen mevzuat hüküm ve açıklamalardan anlaşılmaktadır. Bu kapsamda İdari Şartname’nin ilgili maddesi ve birim fiyat teklif cetveli dikkate alındığında isteklilerce teklif oluşturulabileceği değerlendirilmiş olup, söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.