8 adet ihale dokümanının satın alındığı, ihaleye 4 isteklinin katıldığı ve 2 geçerli teklifin bulunduğu ihalenin, Kanunun temel ilkelerine aykırılık gerekçesi ile iptal edilip edilemeyeceği (KİK)

10.05.2010 tarih ve II.H.10.97.0224/2010-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Kartal Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 18.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çöp Toplama Taşıma ve Süpürme Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Norm Sanayi Ürünleri İmalat ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 05.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  20.04.2010 tarih ve 9257 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idari şartnamede kendi malı olması öngörülen makine ve ekipmanı tevsik etmek amacıyla sunulan amortisman defterinin fotokopi olduğu, asgari 2006 model olması istenilen 1 adet konteyner yıkama ve dezenfektasyon aracına ilişkin sunulan noter onaylı ruhsat suretinden aracın modelinin 2003 olduğunun anlaşıldığı, finansal kiralama yoluyla edinilmiş 6 m3 kapasiteli 2 adet vakumlu yol süpürme aracına ilişkin sunulan finansal kiralama sözleşmesinin fotokopi olarak sunulduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa teklif kapsamında 10 adet noter onaylı ruhsat suretinin bulunduğu, amortisman defterinin ise bilgi amaçlı sunulduğu, 2003 model araçların kabul edilmemesinde kamu yararının gözetilmediği, kaldı ki 2009 model konteyner yıkama ve dezenfektan aracının ihalenin uhdelerinde kalması halinde Tisan Yangın ve Hizmet Araçları San. ve Tic. Ltd. Şti.’den temin edileceğine dair proforma faturanın 19.03.2010 tarihinde ihale komisyonuna sunulduğu, ayrıca teklif kapsamında finansal kiralama sözleşmesine konu kiraların %97’sinin ödendiğine ilişkin banka dekontlarının aslının sunulduğu, sunulan belgelerin bir bütün olarak kabul edilerek finansal kiralama sözleşmesinin sunuluş şekline ilişkin eksikliğin bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

          Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinde;

          “İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

          (2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

          (3) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

          (4)  İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Konsorsiyumda, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler, her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak, ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterlerin düzenlendiği 7.5.4 üncü maddesinde makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin olarak;

“Yüklenici firmadan istenen araçlar;

            Yüklenici, yukarıdaki listede gösterilen araçları ihalenin başlangıç tarihinden bitim tarihine kadar, 01.04.2010 tarihinde asgari 2006 model olacak şekilde temizlik işleri garajında çalışır vaziyette bulunduracaktır.

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesi uyarınca, ihale konusu işin niteliği, idarenin ihtiyacı zamanında karşılaması, isteklilerin ihale konusu hizmette etkin olarak faaliyette bulunduklarını gösterebilmesi, kullanılacak makine ve ekipmanın işin gerçekleştirilmesindeki önem derecesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak idaremizce yukarıdaki tabloda belirtilen sayıda kendi malı şartı aranmaktadır. İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yolu ile edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            18.03.2010 tarihli ihale komisyonu kararında; “4 sıra nolu teklif başvurusu ile ihalemize katılan Norm San. Ürün. İml. ve Dış Tic. Ltd. Şti.- Ahmet Canbaz İnş. Tem. ve Taah. Tıbbi Malz. Bilg. Güv. Hizmç Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın kendi malı makine ve ekipman şartını sağlamak amacıyla belgeleri sunan ortaklardan Norm San. Ürün. İml. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’ne ait amortisman defteri sureti fotokopi olup, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 31. maddesi uyarınca teklif kapsamında sunulacak belgelerin aslının, “aslı gibidir” şerhi taşıyan noter onaylı suretlerinin veya “aslı idarece görülmüştür” şerhi taşıyan örneklerinin sunulması hususlarına uymadığı tespit edilmiştir. Aynı firmanın, kendi malı şartı aranan en az 2006 model 1 adet konteyner yıkama ve dezenfektasyon aracına ilişkin sunduğu, noter onaylı ruhsat suretinde modeli 2003 olarak yer aldığından bu makine ve ekipmana ilişkin belgenin uygun olmadığı tespit edilmiştir. Yine Norm San. Ürün. İml. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin kendi malı şartı aranan 6 m3 kapasiteli ve en az 2006 model olması istenen 2 adet vakumlu yol süpürme araçlarına ait, finansal kiralama yoluyla edinilmiş olması sebebiyle kendi malı sayılabilmesi içib sunmuş olduğu söz konusu araçlara ait finansal kiralama sözleşmesi fotokopi olup, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 31. uyarınca teklif kapsamında sunulacak belgelerin aslının, “aslı gibidir” şerhi taşıyan noter onaylı suretlerinin veya “aslı idarece görülmüştür” şerhi taşıyan örneklerinin sunulması hususlarına uymadığından onay eksiği bulunan bu belge uygun sayılmamıştır.” şeklinde ifade edilen gerekçelerle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

            İdari şartnamenin yukarıda anılan 7.5.4 üncü maddesinde yer alan düzenlemede, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine ve ekipman içerisinden 6 adet büyük sıkıştırmalı çöp kamyonu, 2 adet vakumlu yol süpürme aracı, 1 adet konteyner yıkama ve dezenfektasyon aracı ile 1 adet çok amaçlı vinçli çöp toplama aracının isteklinin kendi malı olması şartı aranmıştır.

            Başvuru sahibinin teklif dosyası incelendiğinde aşağıda yer verilen hususlar tespit edilmiştir: 

            – 1 adet çok amaçlı vinçli çöp toplama aracının kendi malı olduğu hususunu tevsik etmek üzere 31 K 6579 plakalı araca ilişkin noter onaylı ruhsat örneğinin sunulduğu, bahse konu aracın 2007 model olduğu, bu nedenle idari şartnamede öngörülen kriterleri karşıladığı anlaşılmıştır.

            – 1 adet konteyner yıkama ve dezenfektasyon aracının kendi malı olduğu hususunu tevsik etmek üzere 31 E 4718 plakalı araca ilişkin noter onaylı ruhsat örneğinin sunulduğu, söz konusu aracın 2003 model olduğu, dolayısıyla idari şartnamede öngörülen asgari 2006 model olma şartını sağlamadığı görülmüştür.

            Diğer taraftan; başvuru sahibi tarafından ihale tarihinden sonra, 19.03.2010 tarih ve 2032 sayı ile idarenin kayıtlarına alınan bir dilekçe ile başvuruda bulunularak konteyner yıkama ve dezenfektasyon aracının 2006 model olması şartını sağlamak için Tisan Yangın ve Hizmet Araçları San. ve Tic. Ltd. Şti.’den 15.03.2010 tarihli proforma fatura alındığı, ihale uhdelerinde kaldığı takdirde 2009 model konteyner yıkama aracının satın alınacağı ifade edilmiştir. İdari şartnamenin 7 nci maddesinde, kendi malı olan makine ve ekipmana ilişkin sunulması gereken belgeler belirtilmiş olup, taahhütname sunulması yeterli kabul edilmemiştir. Ayrıca, ihaleye katılabilmek için gereken belgelerin teklif dosyası kapsamında sunulması gerektiğinden, söz konusu belgelerin daha sonra tamamlatılması da mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, başvuru sahibinin konteyner yıkama ve dezenfektasyon aracının kendi malı olduğu hususunu tevsik edemediği anlaşılmıştır.

            – 6 adet büyük sıkıştırmalı çöp kamyonunun kendi malı olduğunu hususun tevsiki için 34 DS 4081, 34 DS 4082, 34 DS 4083, 34 DS 4084, 34 DS 4085 ve 34 DS 4086 plakalı araçlara ilişkin noter onaylı ruhsat örneklerinin sunulduğu, söz konusu araçların asgari 2006 model olma şartını karşıladığı, ancak ruhsat örneklerinde araç sahibinin “Özkartallar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.” olarak belirtildiği, dolayısıyla başvuru sahibi iş ortaklarından Norm Sanayi Ürünleri İmalat ve Dış Tic. Ltd. Şti. ya da Ahmet Canbaz İnş. Tem. Taah. Taş. Tıbbi
Malz. Bilg. Güv. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’ne ait olduğu hususunun tevsik edilemediği belirlenmiştir.

            – 2 adet vakumlu yol süpürme aracının kendi malı olduğu hususunu tevsik etmek üzere, teklif dosyasında amortisman defteri, Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş. ile yapılan düzenleme şeklinde finansal kiralama sözleşmesi ile kiraların ödendiğine dair 60 adet banka dekontunun sunulduğu, ayrıca 2007 model, 34 JR 180 ve 34 BT 1043 plakalı söz konusu araçlara ilişkin noter onaylı ruhsat örneklerinin dosya kapsamında bulunduğu, ruhsat örneklerinde araç sahibinin “Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş.” olarak belirtildiği tespit edilmiştir.

            İdare tarafından Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belgeler, aslına uygun olduğu idarece onaylanmış örnekler olduğundan, başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında sunulan finansal kiralama sözleşmesi ile amortisman defterinin fotokopi olarak sunulup sunulmadığı hususunun idarece gönderilen ihale işlem dosyası üzerinden tetkiki mümkün bulunmamaktadır. Öte yandan; başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde, finansal kiralama sözleşmesinin ve amortisman defterinin fotokopi olarak sunulduğunun idarece tespit edildiği, ancak amortisman defterinin bilgi amaçlı sunulduğu, finansal kiralama sözleşmesine ilişkin eksikliğin ise bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılabilecek nitelikte bir eksiklik olduğunun ifade edildiği göz önüne alındığında, söz konusu belgelerin fotokopi olarak sunulmasının başvuru sahibi tarafından da kabul edildiği anlaşılmıştır.

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.” hükmü,

          Anılan Yönetmeliğin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 56 ncı maddesinde ise;

          “(4) Başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamaz.

          (5) Başvuru ve teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

           Bulunmaktadır.

            Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, teklif kapsamında sunulan belgelerin aslının, aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerinin ya da “aslı idarece görülmüştür” anlamına gelecek şerh taşıyan suretlerinin sunulması zorunlu olup, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen bir belgenin usulüne uygun olarak sunulmamasının bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu çerçevede, finansal kiralama sözleşmesinin fotokopi olarak sunulmasının başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektirecek nitelikte bir eksiklik olduğu sonucuna varılmıştır.

            Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olması şartını mevzuata uygun olarak belgelendiremediği anlaşıldığından, teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Diğer yandan; incelemeye konu ihalede idarece yaklaşık maliyetin 26.582.539,37 TL olarak tespit edildiği, 8 adet ihale dokümanının satın alındığı, ihaleye 4 isteklinin katıldığı, idarece yapılan değerlendirme sonucunda Norm Sanayi Ürünleri İmalat ve Dış Tic. Ltd. Şti. ve Temay Tem. Hizm. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin makine ve ekipmana ilişkin belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu ihalede 2 adet geçerli teklifin kaldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olan Altaş Yapı San. Tem. Hizm. Tic. San. Ltd. Şti.’nin 24.733.532,00 TL bedel teklif ettiği, diğer geçerli teklif olan Güneş Albayrak Tur. Sey. San. Tic. A.Ş.’nin teklif bedelinin ise 26.291.239,00 TL olduğu, 380 kişi ile yapılacak olan çöp toplama taşıma ve süpürme hizmeti alımı ihalesinde asgari işçilik maliyetinin 11.235.424,00 TL olarak tespit edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

            Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan ilkeler gereğince, idareler bu Kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, idarece tesis edilen ihale işlemleri 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler”e aykırılık teşkil etmektedir. Tespit edilen bu aykırılığın ihalenin iptalini gerektiren bir aykırılık olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

                4734 Sayılı Kamu İhale  Kanunu’nun 54 ncü maddesi (a) bendi “İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline karar verilir.”  şeklinde düzenlenmiş olup,  ihale iptalinin ancak ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hallerinde gerçekleştirilebileceği hükme bağlanmıştır. Kurul çoğunluğunun ihaleyi iptal gerekçesi, gerek Kanun’da gerekse ikincil mevzuatta yer almadığı gibi  Kanunun 53 üncü maddesinde ihalelerle ilgili olarak Kurumun görevi “İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.”  olarak tanımlanmıştır. Kurul çoğunluğunun, “…Söz konusu ihalede; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, idarece tesis edilen ihale işlemleri 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler”e aykırılık teşkil etmektedir.”  gerekçesiyle ihaleyi iptal etmesinin mevzuat hükümleriyle bağdaşmadığı kanaatindeyiz.

                Söz konusu  ihalede 8 adet ihale dokümanı satın alındığı, 18.03.2010 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği, bunların ikisinin teklifinin geçerli sayıldığı  anlaşılmıştır.

                Geçerli teklif sahibi olarak belirlenen firmaların, teklif mektubu ve eklerinde herhangi bir aykırılık tespiti yapılmadığı, ihale dokümanında belirlenen yeterlik kriterlerini sağladığı ve teklif bedellerinin yaklaşık maliyetin altında olduğu hususları da göz önünde bulundurulduğunda, ihalenin “ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır.” gerekçesiyle iptal edilmesinin, mevzuata uygun olarak teklif verdiği anlaşılan söz konusu firmaların mağduriyetine sebep olacağı düşüncesindeyiz. Kaldı ki ihale konusu hizmet alımı çok geniş alanı kapsayan bir iş olup, bu büyüklükte ihaleye iştirak edebilecek çok sayıda firma  bulunmadığı da dikkate alındığında, satılan ihale dokümanı  ve verilen teklif sayısından gerekli rekabet koşullarının sağlandığı, geçerli teklif bedellerinin de yaklaşık maliyetin altında bulunduğundan, ihalede sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması oluştuğu kanaatindeyiz.

     Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendine göre “başvurunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümüz ile, Kurul Çoğunluğunun “ihalenin iptaline”  kararına  katılmıyoruz.