10 adet ihale dokümanı satın alınmasına rağmen ihaleye 5 isteklinin katıldığı ve azami kar oranını içeren yaklaşık maliyetle aynı seviyede sayılabilecek bir tek geçerli teklifin kaldığı ihalenin, rekabetin sağlanamaması gerekçesi ile iptal edilip edilmeyeceği (KİK)

10.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[00.93].(0266)./2011-03E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Göztepe Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği tarafından 01.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Protez Laboratuarlarından 2011 Yılı 12 (Oniki) Aylık, Malzemeli Kron-Köprü ve İskelet Protez Döküm İşi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özel Çok Amaçlı As Anatomik Diş Protez Lab. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 27.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 31.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  07.01.2011 tarih ve 1056 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin, iş deneyiminin tevsiki kapsamında, kamu hastanesi ile yapılan bir protokol gereğince, özel kişilere gerçekleştirilen işlere yönelik düzenlenmiş faturaları sunduğu, ancak, özel kişiler ile ayrı ayrı yapılmış bedel içeren bir sözleşmenin bulunmaması nedeniyle sunulan belgelerin kabulünün mümkün olamayacağı, idareye yapılan şikayet başvurusunda, belirtilen belgelerin idarece kabul edilebileceği varsayılsa dahi, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili maddesinde öngörülen işyeri bildirgesi gibi diğer şartların da katılımcılar tarafından yerine getirilip getirilmediğinin incelenmesinin zorunlu olduğunun belirtildiği, buna karşın idarece, yapılan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığından bahisle sözkonusu belgelerin aranmasının gerekli olmadığının belirtildiği, oysa, bu işlerin diş protez teknisyenleri tarafından gerçekleştirildiği, dolayısıyla, idarenin bu gerekçesinin de yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayete konu ihaleye ait idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde; “İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya,

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur.

İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması gerekir. Ancak, diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamı, istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az olamaz. …” düzenlemesinin,

Anılan şartnamenin 7.6 ncı maddesinde ise; “Tek sözleşmeye bağlı Kamudaki sağlık kurum ve kuruluşları ile Özel sağlık Sektörlerindeki ihale konusu iş ile ilgili yapılan hareketli protez, kron-köprü ve iskelet protez döküm işi hizmetleri benzer işler olarak kabul edilecektir.(Bu maddedeki benzer işlerin tamamı aynı diş protez laboratuarından, aynı tezgah, aynı teknik personel tarafından üretildiğinden benzer iş olarak belirtilmiştir)” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinde; “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde o işe ait sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler, iş mevzuatının zorunlu tuttuğu hallerde ise, ayrıca ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesi iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz…” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Değerlendirmeye ilişkin hususlar” başlıklı 48 inci maddesinin dördüncü fıkrasında ise; “Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, sözleşme süresi ile sınırlı olmak üzere yapılan işin tutarı iş deneyim tutarı olarak kabul edilir.” hükmü yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli Teknodent Diş Protez Laboratuarı tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere; Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan Yönergeye istinaden, İstanbul İl Özel İdaresi Ağız ve Diş Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği ile imzalanan 01.02.2008-01.02.2009 tarihleri arasını kapsayan protokol ile bu döneme ilişkin yeminli mali müşavir onaylı fatura listesinin, ayrıca, yine ilgili meslek mensubu tarafından onaylı faturaların sunulduğu görülmüştür. İmzalanan protokolde, yapılacak işlerin birim fiyatlarının belirlendiği, yapılacak iş ve işlemlerin bedelinin hasta tarafından yükleniciye ödeneceği, toplam tutarın, protokolün geçerlik süresinin bitiminde ortaya çıkacağı anlaşılmıştır.

Belirtilen durumda, hastane ile yüklenici arasında, üçüncü kişi yararına sözleşme mahiyetinde kabul edilebilecek bir protokolün yapıldığı, dolayısıyla, mevzuatın öngördüğü şekilde tek sözleşme şartının karşılandığı, öte yandan, yükleniciye hastane tarafından bir ödemenin yapılmayacağı ve ödemelerin hastalar tarafından yapılacağı, bu nedenle de Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesinde yer alan, gerçek kişilere karşı gerçekleştirilen işler kapsamında olmak üzere, iş deneyimi tevsikinin, iş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde geçerli olan koşullarla sağlanması gerektiği görülmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda aktarılan 47 nci maddesinde yer alan koşullar, şikayete konu durum bakımından değerlendirildiğinde, yapılan protokolün, onaylı fatura suretlerinin ve protokolün geçerli olduğu döneme ait sosyal güvenlik prim ödeme belgelerinin sunulmasının yeterli olacağı, yapılan protokol kapsamında bildirilmesi gerekli yeni bir işyerinin bulunmaması nedeniyle işyeri bildirgesinin sunulmasının gerekli olmadığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda, yapılan incelemede, ihaleyi gerçekleştiren idareden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sunulan protokolün yürürlükte olduğu döneme ilişkin, çalışan personele ait prim ödeme belgelerinin teklif dosyasında yer alıp almadığı sorulmuştur. Gelen cevabi yazıda, belirtilen belgelerin sunulmadığı bildirilmiştir. Bu nedenle, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1) İhalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Özel Eroğlu Diş Protez Laboratuarı tarafından, iş deneyiminin tevsiki kapsamında, İstanbul İl Özel İdaresi Ağız ve Diş Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği ile yapılmış 30.01.2009-31.12.2009 tarihleri arasını kapsayan protokolün ve işe ait, serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenmiş fatura listesinin sunulduğu görülmüştür. Anılan isteklinin, usulüne uygun şekilde protokol konusu işe ait  faturaları ve sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeleri sunmadığı anlaşıldığından, söz konusu teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2) İhalede teklifi idarece geçerli görülen Hisardent Diş Laboratuarı – Özel Ömür Çok Amaçlı Diş. Protez Laboratuarı İş Ortaklığı’nın, iş deneyiminin tevsiki kapsamında sunduğu belgeler incelendiğinde, özel ortak Özel Ömür Çok Amaçlı Diş. Protez Laboratuarı tarafından, 2008/25658 numaralı ihaleye ilişkin olarak, 02.04.2008 tarihinde Kadıköy Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Başhekimliği ile imzalanan sözleşme kapsamında gerçekleştirilen işlere yönelik 12.11.2010 tarihinde düzenlenmiş, belge tutarı 97.920,00 TL olan iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında; “1/1/2003 tarihinden sonra gerçekleştirilen işlere ait iş deneyimini gösteren belgelerdeki iş deneyim tutarı; sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait Türkiye İstatistik Kurumu Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “Genel” sütunundaki (2003=100 Temel Yıllı) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükmü kapsamında, Kurum belge güncelleme modülünde (incelenen ihale, 28.10.2010 tarihinde ilan edilmiştir.) yapılan hesaplamada, iş deneyim belgesinin güncel tutarının 112.408,49 TL olduğu, bu tutarın, iş ortaklığının ihalede sunduğu teklif kapsamında (1.808.200,00 TL) gerekli iş deneyim tutarının (450.050,00 TL) özel ortak tarafından karşılanması gereken % 30’undan (135.015,00 TL) az olduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle, anılan İş Ortaklığı’na ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, incelenen ihale konusunun, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 4 üncü maddesi gereğince, 01.06.2010 tarihi sonrasında hizmet alımı ihaleleri ile gerçekleştirilmesi gereken işler arasında yer aldığı, Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 25.06.2010 tarihli duyurusu ile de idarelere, yeterlik kriteri olarak iş deneyiminin istenmeyebileceğine ilişkin yetki tanındığı, bu duyuru ile, esasen, tekliflerin gerçekçi koşullarda rekabete dayalı şekilde yarışmasının ve ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanmasının amaçlandığı, ancak, iş deneyiminin yeterlik kriteri olarak belirlendiği mevcut ihalede, 10 adet ihale dokümanı satın alınmasına rağmen ihaleye 5 isteklinin katıldığı, bu tekliflerden birinin ihale komisyonu tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı, itirazen şikayet incelemesi neticesinde ise üç teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin tespit edildiği, netice itibariyle ihalede geçerli tek teklif kaldığı ve bu teklifin azami kar oranını içeren yaklaşık maliyet (1.903.243,33 TL) ile aynı sayılabilecek bir seviyede olduğu (1.894.500,00 TL), dolayısıyla, ihalede yeterli rekabetin sağlanmadığı, bu nedenle, ihalenin iptal edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.