23.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[06.88].(0199)./2011-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Başakşehir Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 21.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Başakşehir Devlet Hastanesi ve Bağlı Semt Poliklinikleri 2011-2012 Yılı 12 Aylık 90 Kişi İle Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Tomurcuk Gıda Temizlik Ürün. ve Tekstil San. Tic. Ltd. Şti.’nin 15.02.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.02.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.02.2011 tarih ve 11257 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.02.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1) İdari şartname ve sözleşme tasarısında, işin süresinin 01.03.2011-29.02.2012 tarihleri arasında 12 ay olarak belirtildiği; aynı şartnamenin 7.4.3 numaralı maddesinde, toplam ciro için belirlenen oranların % 12 ve % 8 olduğu; idare tarafından belirlenen bu oranların, süresi bir yıldan fazla olan yıllara sari ihaleler için geçerli olduğu; ancak kamu ihale mevzuatında yıllara yaygın iş ifadesinden işin süresinin birden çok yıl olmasının anlaşıldığı; işin başlangıç ve bitiş tarihlerinden, işin süresinin bir yıldan çok olmadığının görülmesi sebebiyle, söz konusu oranların idarece mevzuata aykırı olarak belirlendiği,

            2) Sözleşme tasarısının 12.1 numaralı maddesinde, hakedişlerin, ait olduğu ayı takip eden ayın onuna kadar ödeneceğinin belirtildiği; aynı belgenin “Diğer hususlar” başlıklı 36.1 numaralı maddesinde ise hakedişlerin, ayın ilk 15 gününde yükleniciden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi halinde, yüklenicinin, idarenin o aylık hakediş ödemesini beklemeksizin çalışan personelin ücretlerini ödemekle yükümlü olduğu hususunun düzenlendiği; halbuki, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin işçi alacaklarını düzenleyen maddesinde, işçi ödemelerinin 4857 sayılı İş Kanununa göre yapılacağının belirtildiği; İş Kanununda ise, işçi ücretlerinin en geç ayın 20’sine kadar ödenmesinin zorunlu kılındığı; idare tarafından bu maddeye “15 gün” ibaresi koyulması yerine, “mevzuata uygun olarak ödeme yapılacaktır” gibi bir düzenlemenin yer almasının daha uygun olacağı, mevcut haliyle iddia konusu düzenlemelerin çelişki içerdiği,

            3) Teknik şartnamenin “Genel şartlar” başlıklı (G) maddesinin beşinci fıkrasında, firma adına çalışan işçilerin işlem hatalarından yüklenicinin sorumlu tutulduğu; aynı maddenin 12 nci fıkrasında ise, personelin işe alınmasından ve işten çıkartılmasından önce idareye bilgi verilmesi gerektiği hususunun düzenlendiği; ancak bu düzenleme ile personel alımındaki yetkinin yükleniciye bırakılmak istenmediği; söz konusu düzenlemenin personelin işe alınmasından ve işten çıkartılmasından sonra idareye bilgi verilmesi gerektiği şeklinde düzenlenmesi gerektiği, yüklenici tarafından seçilemeyen personelin hataların sorumlusunun yüklenici olarak belirlenmesinin doğru olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı; “Başakşehir Devlet Hastanesi ve bağlı semt poliklinikleri 2011-2012 yılı 12 aylık 90 kişi ile veri hazırlama ve kontrol işletmeni hizmeti alımı işi” olarak belirlenmiştir.

İddia konusu hususla ilgili olarak, mezkûr şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin dördüncü fıkrasının üçüncü bendinde; “…Toplam cironun teklif edilen bedelin %12’sinden, taahhüt altında devam eden gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin              % 8’inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Aynı düzenleme, ihale ilanının “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 4.2.3 numaralı maddesinde de yer almaktadır.

Anılan şartnamenin “İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 48 inci maddesinde; “48.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (on) gün içinde işe başlanır.

48.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

48.3. İşin süresi 366 (üçyüzaltmışaltı) gündür.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı arasında bulunan sözleşme tasarısının “Sözleşmenin süresi” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında; “İşe başlama tarihi 01.03.2011; işi bitirme tarihi 29.02.2012” düzenlemesi bulunmaktadır.

İşin süresi ile ilgili düzenleme ihale ilanında da bulunmaktadır. İhale ilanının 2 nci maddesinin (c) fıkrasında;“İşe başlama tarihi 01.03.2011; işin bitiş tarihi 29.02.2012” düzenlemesi yer almaktadır.

            İddia konusu hususla ilgili olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinde;

“…(6) İş hacmini gösteren belgelere ilişkin kriterler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

            a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde, toplam cironun teklif edilen bedelin % 25’inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 15’inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

            …

            (7) İlgili mevzuat uyarınca gelecek yıllara yaygın olarak gerçekleştirilecek işlerin, açık ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre ihale edilmesi halinde, iş hacmine ilişkin oranların, bir yıldan fazla süreli işlerde 4/5’i, iki yıldan fazla süreli işlerde 3/5’i, üç yıldan fazla süreli işlerde ise 2/5’i alınarak hesaplanan oranlar yeterlik kriteri olarak belirlenir.” hükmü,

Mezkûr Yönetmeliğin “İlanı veya duyurusu 1/5/2011 tarihinden önce yapılan ihalelerde iş hacmini gösteren belgelerdeki yeterlik kriterleri” başlıklı 6 ncı geçici maddesinde;

“(1) İlanı veya duyurusu 1/5/2011 tarihinden önce yapılan ihalelerde, 36 ncı maddenin altıncı fıkrasındaki iş hacmini gösteren belgelere ilişkin yeterlik kriterlerinde aşağıdaki oranlar uygulanır:

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde, toplam cironun teklif edilen bedelin % 15’inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 10’undan az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan sözleşme tasarısının 9 uncu maddesindeki düzenlemeye göre, ihale konusu iş, 01.03.2011-29.02.2012 tarihleri arasındadır. Söz konusu tarihler arası, tam olarak 366 gün veya 12 aydır. Dolayısıyla, ihale konusu iş, iki farklı takvim yılına yayılmış olsa da, işin süresi bir yılı aşmamaktadır.

5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Ertesi yıla geçen yüklenme” başlıklı 27 nci maddesinde; “Niteliğinden dolayı malî yılla sınırlı tutulamayan ve sürekliliği bulunan aşağıdaki iş ve hizmetler için; her iş itibarıyla, bütçelerinde öngörülen ödeneklerin yüzde ellisini, izleyen yılın Haziran ayını geçmemek ve yüklenme süresi on iki ayı aşmamak üzere, ilgili üst yöneticinin onayıyla ertesi yıla geçen yüklenmelere girişilebilir:

a) Türk Silahlı Kuvvetlerinin yapım, onarım, etüt ve proje işleri, araştırma-geliştirme projeleri, giyecek ve yiyecek alımları, makine-teçhizat, silah-mühimmat-teçhizat alımlarıyla bunların bakım, onarım ve imalat işleri.

b) Yiyecek, yakacak, akaryakıt ve madeni yağ ihtiyaçları.

c) Temini ve korunması güç olan ilaç, aşı, serum ve tıbbi sarf malzemeleri.

d) Süreli yayın alımı, taşıma, koruma ve güvenlik, temizlik ve yemek hizmetleri.⁽¹⁾

e) Taşıtların malî sorumluluk sigortası ile yurt dışından tedariki yapılan silah, silah-teçhizat ve mühimmat sevkinin her türlü riske karşı sigortalanması amacıyla yaptırılan nakliyat sigortası.

f) Makine-teçhizat, yol ve otoyol, bilgisayar ve haberleşme sistemlerinin bakım işleri; her türlü onarım işleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri.

g) Emniyet Genel Müdürlüğünün giyecek alımları ile silah, mühimmat ve teçhizat alımları.

h) Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığının etüt ve proje işleri, araştırma-geliştirme projeleri, makine, silah-mühimmat, teçhizat ve sistem alımlarıyla bunların bakım, onarım ve imalat işleri.

Ancak (d) bendinde sayılan işler için bütçelerinde ödeneklerin yüzde ellisinin aşılmayacağı hükmü Millî Eğitim Bakanlığı için aranmaz.” hükmü,

Aynı Kanunun “Gelecek yıllara yaygın yüklenmeler” başlıklı 28 inci maddesinde; “Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri, bir malî yıl içinde tamamlanması mümkün olmayan yatırım projeleri için gelecek yıllara yaygın yüklenmeye girişebilir.

Türk Silahlı Kuvvetleri Stratejik Hedef Planında yer alan projeler için 2.7.1992 tarihli ve 3833 sayılı Kanun çerçevesinde gelecek yıllara yaygın yüklenmelere girişmeye, ilgisine göre Milli Savunma Bakanlığı veya İçişleri Bakanlığı yetkilidir.

Dışişleri Bakanlığı, Maliye Bakanlığının uygun görüşünü almak kaydıyla, yabancı ülkelerde dış temsilcilik binası veya arsa satın alınması, bina yaptırılması veya kiralanması için gelecek yıllara yaygın yüklenmelere girişebilir.

Yılı bütçesinde ödeneği bulunması ve merkezî yönetim kapsamındaki idareler için Maliye Bakanlığının uygun görüşünün alınması kaydıyla; satın alma suretiyle edinilmesi ekonomik olmayan her türlü makine-teçhizat, cihazlar ve taşıtlar ile hava ambulansı ve yangınla mücadele amacıyla hava ve deniz araçlarının kiralanması veya finansal kiralama suretiyle temini; temizlik, yemek, koruma ve güvenlik ile personel taşıma hizmetleri, 16/6/2005 tarihli ve 5369 sayılı Kanuna göre sağlanan sabit ve ankesörlü telefon hizmetleri ile acil yardım çağrıları hizmetleri ve okullara sağlanan internet erişim hizmetleri, harita, plan, proje, etüt ve müşavirlik hizmetleri, ulusal araştırma geliştirme kurumlarının süreli ve süresiz yayın alımları, orman ağaçlandırma ve amenajman işleri, kit karşılığı cihaz, aşı ve anti-serum alımı için; süresi üç yılı geçmemek, finansal kiralama suretiyle temin edileceklerde ise dört yıl olmak üzere üst yöneticinin onayıyla gelecek yıllara yaygın yüklenmeye girişilebilir.” hükmü bulunmaktadır.

Buna göre, mezkûr Kanunun 28 inci maddesinde, hizmet alımlarına ilişkin gelecek yıllara yaygın yüklenmeler arasında ihale konusu iş sayılmamaktadır. Aynı Kanunun 27 nci maddesinde ise, söz konusu maddede sayılan sürekliliği bulunan hizmet işlerinin 12 ayı aşmamak kaydıyla ertesi yıla geçen yüklenmeler şeklinde yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Ancak, başvuru konusu ihalenin, döner sermaye bütçesinden yapılacağı görülmektedir.

Her halükârda, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesine göre, bir hizmet alımı ihalesinde, iş hacmine ilişkin oranların, 4/5’inin yeterlik kriteri olarak belirlenebilmesi, işin süresinin bir yıldan fazla olması halinde mümkün olabilir. İşin süresinin bir yıl veya daha az olması halinde, söz konusu hizmet alımı işi, farklı takvim yıllarında gerçekleşse dahi zikredilen Yönetmelik hükmünün yedinci fıkrasındaki gelecek yıllara yaygın olarak gerçekleştirilen işlerde kullanılacak oranların uygulanamayacağı sonucuna varılmıştır.

Konu ile ilgili olarak, 21.03.2011 tarihli yazı ile Kamu İhale Kurumu Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi’nden bilgi-belge talep edilmiştir. Söz konusu yazıda; “…İdarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta ise, ihale dokümanlarının EKAP üzerinden ve EKAP kontrolünde hazırlandığı, başvuru konusu hizmet alımının yıllara sari olmasından dolayı idare tarafından iddia doğrultusunda yeni bir düzenleme yapılmasının mümkün olmadığı, söz konusu mali yeterlilik ile ilgili oranların idarenin tasarrufunda olan ihtiyari maddelerden olmadığı ve EKAP tarafından belirlendiği ifade edilmektedir.

Yukarıda belirtilen hususlarla ilgili olarak, EKAP üzerinden mali yeterlilik ile ilgili oranların belirlenmesi işleminin idarenin kontrolünde olup olmadığı ve başvuru konusu hususla ilgili olarak, ihale dokümanının oluşturulmasında aşamasında idarece yapılan işlemler hakkında bilgi-belgeye ihtiyaç duyulmuştur…” ifadesi yer almaktadır.

Mezkûr bilgi-belge talebine cevaben adı geçen Daire tarafından verilen 22.03.2011 tarihli cevapta; “…Hizmet alımı ihalelerinin EKAP’a kaydedilmesi aşamasında EKAP’ta yer alan “İhale Kayıt” menüsü altında bulunan “İhale Bilgileri” sayfasında “İhalenizin yıllara yaygın olma durumu için uygun seçimi yapınız.” ifadesi yer almakta, idare tarafından ihalenin durumuna uygun olarak,

–       Hayır

–       Evet 1-2 yıl (2 yıl dahil)

–       Evet 2-3 yıl (3 yıl dahil)

–       Evet 3 yıl üzeri, seçeneklerinden biri seçilebilmektedir.

İdare tarafından yapılan seçime bağlı olarak EKAP üzerinden ihale dokümanının oluşturulması esnasında iş hacmini gösteren belgelerde aranacak oranlar Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili maddelerine göre EKAP tarafından otomatik olarak belirlenmekte ve idari şartnamenin ilgili maddelerine yansıtılmaktadır.

Başvuruya konu ihale ilişkin olarak Kurumumuz kayıtlarında yapılan incelemede söz konusu ihalenin kaydı sırasında idarenin kullanıcısı tarafından ihalenin yıllara yaygın olma durumunun “Evet 1 yıldan 2 yıla kadar (2 yıl dahil) olarak seçildiği (Ek-1) görülmüştür. Dolayısıyla idari şartnamenin oluşturulması sırasında bu seçim göz önünde bulundurularak iş hacmini gösteren belgelerde aranması gereken oranlar EKAP tarafından otomatik olarak belirlenmiştir…” açıklaması bulunmaktadır.

Dolayısıyla, bir ihalenin yıllara sari olup olmaması durumu ile ilgili olarak EKAP üzerinden yapılan işlemde, ilgili seçeneğin işaretlenmesi idarenin inisiyatifindedir. EKAP üzerinde, işin süresine bağlı olarak, ihalenin yıllara sari olup olmadığı hususu otomatik olarak belirlenmemekte, ancak yıllara sari olma durumu ile ilgili seçeneklerin idarece işaretlenmesi akabinde, iş hacmini gösteren belgelerde aranacak oranlar EKAP tarafından otomatik olarak belirlenmektedir.

Sonuç olarak, işin süresi bir yılı aşmayan bir işte, idare tarafından söz konusu ihalenin bir yıldan fazla süreli olduğuna dair seçenek işaretlendiğinden, iş hacmini gösteren belgelere dair iddia konusu oranlar otomatik olarak ihale ilanı ile idari şartnameye işlenmiştir.

            Ancak, 4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

            İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Başvuru konusu ihalenin ilanının 21.01.2011 tarihinde yayımlandığı, başvuru sahibinin dokümana yönelik şikâyet dilekçesinin 15.02.2011 tarihinde idare kayıtlarına girdiği ve ihalenin 21.02.2011 tarihinde gerçekleştirildiği tespit edilmiştir.

İddia konusu hususa ilişkin düzenlemeler, ihale ilanının işin süresini belirten 2 nci maddesinin (c) fıkrası ile “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 4.2.3 numaralı maddesinde de yer aldığından, başvuru sahibinin, Kanunun anılan maddesi uyarınca ilan tarihinden itibaren on gün içinde idareye başvuruda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra iddia konusu hususla ilgili şikâyet başvurusunda bulunmuş olması sebebiyle, başvuru sahibinin bu iddiasının süre yönünden reddi gerekmektedir.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddiası ile ilgili olarak, Sözleşme tasarısının “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında;

“12.1. Sözleşme bedeli Sağlık Kurumları 11 Nolu Döner Sermaye Saymanlığı’nca (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Genel Şartnamenin 42. maddesi çerçevesinde aylık olarak ödenecektir. Hakedişler ait olduğu ayı takip eden ayın 10’una kadar ödenir.

…

İhale konusu alıma ilişkin olarak yükleniciye yapılacak her türlü ödeme, idare komisyon kabul raporunun düzenlenmesinden itibaren yüklenicinin yazılı talebi üzerine saymanlık para akışına göre yükleniciye veya vekiline ödenmesi, 11 nolu Döner Sermaye Saymanlığınca yapılacaktır. Çalışan personelin maaşının ödemeyi takiben, ilk 1 (bir) işgünü içinde banka hesaplarına yatırılması zorunludur…” düzenlemesi,

Aynı belgenin “Diğer hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinde; “36.1. Hakedişlerin ayın ilk 15 (on beş) gününde yükleniciden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi halinde, yüklenici, idarenin o aylık hakediş ödemesini beklemeksizin çalışan personelin o ayki ücretlerini ödemekle yükümlüdür.” düzenlemesi bulunmaktadır.

            Konu ile ilgili olarak, İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinde; “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.

…

Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir…” hükmü,

Aynı Kanunun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde; “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan “Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar” konulu 2008/42 sayılı Genelgenin “II-Hizmet Alımları” başlıklı kısmının “G-Hizmet Alımlarında Dikkat Edilmesi Gereken Önemli Bazı Hususlar” maddesinde;

“1. Hizmet alımı kapsamında çalıştırılan işçilerin hakları (özellikle işçi ücretleri) ve çalışma şartları hususunda, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 6. Bölümünde yer alan hükümlere göre hareket edilmesi,

2. İşçi alacaklarının (nakdi olarak verilmesi öngörülen durumlarda yemek ve yol bedelleri de dâhil olmak üzere) yüklenici tarafından işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırılmasının sağlanması,

3. İdare tarafından firmaya hakediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç 3 (üç) gün içerisinde, işçi ücretlerinin işçilerin hesaplarına aktarılması ve işçi ücretlerinin hesaplara aktarıldığına dair banka dekontunun aynı gün veya takip eden gün içerisinde kuruma ibrazının sağlanması,

4. Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin firma tarafından ödenmesinin sağlanması…” açıklaması yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, Sözleşme Tasarısının 12 nci maddesinde, hakedişlerin ait olduğu ayı takip eden ayın 10’una kadar ödeneceği, aynı belgenin 36 ncı maddesinde ise, hakedişlerin yükleniciden kaynaklanan sebeplerle ayın ilk 15 gününde gecikmesi halinde, yüklenicinin, hakediş ödemesini beklemeden, personel ücretlerini ödemesi gerektiği düzenlenmektedir. Sözleşme Tasarısının 36 ncı maddesinde geçen düzenleme, hakedişlerin, yükleniciden kaynaklı sebeplerle 15 gün gecikmesi halinde, yüklenicinin izlemesi gereken yolu açıklamaktadır. Burada belirtilen 15 günlük sürenin bittiği tarihin, yüklenici tarafından işçiye ödeme yapılması gereken tarih olarak değil, hakedişin yükleniciden kaynaklanan sebeplerle 15 gün gecikmesi halinde, yüklenicinin kendi imkânlarıyla İş Kanununun amir hükümleri doğrultusunda personel ücretlerini ödemesi için temel alması gereken başlangıç tarihi olduğu sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İddia konusu hususla ilgili olarak, başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin “Genel şartlar” başlıklı (G) maddesinde;

“1- Yüklenici, vereceği hizmet süresince çalıştıracağı personeller ile hastane idaresine karşı sorumludur.

…

5- Otomasyon sisteminde çalışacak personeller, çalıştıkları birimlerde yürütülen hizmetin gerektirdiği otomasyonla ilgili işlemleri kanun, tüzük, yönetmelik, genelgeler doğrultusunda doğru ve eksiksiz olarak zamanında yapmak, veri hazırlama ve sekreterya hizmetlerini birim sorumlularının nezaretinde yürütmek zorundadırlar. Uygulama sonunda, hastanenin zararına olan işlem hatalarından hastane idaresine karşı yüklenici sorumlu olacaktır.

…

10- Sosyal sigortalar mevzuatı ile her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuata göre işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkarılması ve sair konularda tüm sorumluluk yükleniciye aittir.

…

12- Yüklenici, idarenin hastane içinde koordine edeceği hizmet sunumlarının devamlılığının sağlanması açısından personelin görev yerinin değiştirilmesi ve personel alıp, personel çıkartma işlemlerinden önce idareye bilgi verecektir.

…

15- Yüklenici ihale süreci sonunda personelin (hastanemizle ilgili) yasal tazminatlarını ve haklarını vererek hastanemizle ilişkisini keseceklerdir. Hastanemiz bu hususta doğacak hiçbir sorumluluğa muhatap olmayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

            Konu ile ilgili olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinin 26 ncı fıkrasında; “4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11 inci maddesinde; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır…” açıklaması bulunmaktadır.

            Yukarıda belirtilen Kamu İhale Genel Tebliği açıklamasına göre, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir. Ancak, mezkûr Genel Şartname maddesinde belirtilen şartların oluşması durumunda, idare, ilgili personelin işyerinden veya iş başından uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir.

            Başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanında, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik bir düzenlemeye rastlanmamıştır.

            Buna mukabil, teknik şartnamenin yukarıda aktarılan 10 uncu maddesinde, işçi alınması ve işçi çıkarılmasına ilişkin tüm sorumluluğun yüklenici üzerinde olduğu; 15 inci maddesinde ise, ihale konusu işin sonunda, yüklenici tarafından çalıştırılan personelin hastane ile ilişiğinin kesileceği düzenlenmiştir.

            Bütün bu tespitler ışığında, teknik şartnamenin 12 nci maddesindeki düzenlemenin, hizmet sunumlarının koordinasyonunu sağlayacak olan idarenin, personelle ilgili değişiklikler hakkında önceden haberinin olması suretiyle gerekli önlemleri almasını temin etme maksadıyla yapıldığı sonucuna varılmakta ve mevcut düzenlemeden, idarenin işe alınacak veya işten çıkarılacak personeli belirleme hakkına sahip olduğuna ilişkin bir neticeye ulaşılamamaktadır.

            Yukarıda verilen Genel Şartname maddesindeki düzenlemede belirtilen durumlarda idarece yapılacak talep doğrultusunda işyerinden veya işbaşından uzaklaştırılan işçiler haricinde, gerek Kamu İhale Genel Tebliği gerekse teknik şartnamede yer alan ilgili düzenlemeler gereği, işe alınacak ve işten çıkarılacak personeli belirleme hakkı idarede olmadığından ve bunun aksi yönünde bir düzenlemeye ihale dokümanında rastlanmadığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

            Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.