İhale yetkililerinin ihaleleri hangi gerekçelerle iptal edebileceklerine ilişkin çerçeve (KİK)

22.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.M.[19.30].(0217)./2011-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Eflani Belediyesi Başkanlığı tarafından 27.04.2011 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Atıksu Arıtma Tesisine Ekipman Alımı” ihalesine ilişkin olarak Armasan Arıtma Madencilik İnşaat Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 08.06.2011 tarih ve 28119 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.06.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idare tarafından 23.05.2011 tarih ve 2011/UM.I-1713 sayılı Kurul Kararının gereklerinin yerine getirilmeyerek, ihalenin iptal edilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

          İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin, Eflani Belediye Başkanlığı tarafından 18.04.2011 tarihinde pazarlık usulü (21/f) ile yapılan, “Atıksu Arıtma Tesisine Ekipman Alımı” işi olduğu,

Birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 3 isteklinin davet edildiği, ihaleye biri davet edilen firmalar arasından birisinin de EKAP üzerinden haberdar olarak iştirak eden olmak üzere 2 firmanın ihale dokümanı satın aldığı ve bu 2 isteklinin ihaleye teklif verdiği,

İhale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, herhangi bir isteklinin yeterlik kriterlerini sağlamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmadığı,

Ancak, son fiyat teklifi ile ilk fiyat teklifi aynı olan (30.980,00 TL) İris Medikal ve Metal Ürn. İth. İhr. – Orhan Yaşar Aydın’ın teklifinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirildiği,

Bu doğrultuda, yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının ihale komisyonunca yeterli bulunduğu ve 27.04.2011 tarihinde onaylanan ihale komisyon kararı ile anılan isteklinin başlangıçta ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği,

            Bunun üzerine, Armasan Arıtma Mad. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından (itirazen) şikayet başvurusunda bulunulduğu ve Kurulun bu şikayet başvurusunu esastan karara bağladığı 23.05.2011 tarih ve 2011/UM.I-1713 sayılı Kararında;

“…Ancak diğer taraftan her ne kadar anılan Tebliğin 45 inci maddesine göre değerlendirme yapılması imkanı bulunmasa da, idarece Kanunun yukarıda aktarılan hükmünden hareketle yaklaşık maliyete ve diğer tekliflere göre teklifi düşük bulunan isteklilerden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıların istenebileceği söz konusu olduğundan, incelenen ihalede idarece imalat süreci, seçilen teknik çözümler ile mal ve hizmetlerin temininde kullanılacak avantajlı koşullar ve teklif edilen malların özgünlüğüne ilişkin ayrıntıların talep edilmesine karşılık alınan açıklamaya esas sunulan sipariş formu içeriğinin malların daha önceden üretilmiş ve stoklarda olduğunu göstermeye yeterli olmadığı, zira buna ilişkin herhangi bir envanter, demirbaş kaydı veya stok tespit raporunun açıklama ekinde yer almadığı, bundan başka formun alt kısmında ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sipariş olması durumunda kaşe ve imza ile onaylanıp kendilerine fakslanması notunun düşülmesinin belgedeki malzemelerin henüz sipariş aşamasında olmadığını gösterdiği, kaldı ki belgenin imzasız ve kaşesiz olmasının mevcut haliyle resmi ve bağlayıcı niteliğinin bulunmadığını ortaya koyduğu anlaşıldığından, açıklamanın idarece kabul edilip ihalenin söz konusu istekli üzerinde bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

             Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, İris Metal ve Metal Ürünleri İth. İhr.-Orhan Yaşar Aydın’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir…”şeklindeki gerekçe ile “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verdiği,

            Bu Karara istinaden, ihale komisyonunun
   Oybirliği ile aldığı 01.06.2011 tarihli kararında, başvuru sahibi Armasan Arıtma Mad. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verildiği,

            Ancak bu komisyon kararının, ihale yetkilisince “ihale konusu malların piyasadan daha ucuza temin edilebileceği anlaşıldığından belediyemiz menfaatleri icabı…” gerekçesiyle uygun görülmeyerek 03.06.2011 tarihli kararı ile incelemeye konu ihalenin iptaline karar verildiği

Anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanununun 40 ncı maddesinin 5, 6 ve 7 nci fıkralarında;

“İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu maddeye istinaden ihale yetkililerine ihaleyi iptal etme konusunda belli bir takdir yetkisi tanınmışsa da bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kanunun belirlediği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla eşitlik ilkesi gözetilerek, kamu yararına ve kamu görevinin gereklerine uygun bir şekilde, objektif, makul ve geçerli gerekçelere dayanılarak kullanılması gerekir.

            Bu çerçevede, ihale yetkilisinin ihalenin iptaline dayanak olarak öne sürdüğü “ihale konusu malların piyasadan daha ucuza temin edilebileceği anlaşıldığından belediyemiz menfaatleri icabı…” şeklindeki gerekçesi incelendiğinde;

            İdare tarafından, 5 farklı ekipmandan oluşan ihale konusu mal alımına ilişkin yaklaşık maliyet bedelinin 70.470,00 TL olarak belirlendiği ve bu bedelin de piyasada faaliyet gösteren 3 firma tarafından bildirilen fiyatların ortalaması alınmak suretiyle tespit edildiği,

            Pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihaleye teklif veren iki isteklinin nihai fiyat dağılımının İris Medikal ve Metal Ürn. İth.İhr. – Orhan Yaşar Aydın firmasının 30.980,00 TL, Armasan Arıtma Mad. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının ise 64.000,00 TL şeklinde oluştuğu,

            Bu bağlamda, başvuru sahibinin teklif bedeli ile teklifi Kurul Kararı ile reddedilen İris Medikal ve Metal Ürn. İth.İhr. – Orhan Yaşar Aydın firmasının teklif bedeli arasında yaklaşık 33.000,00 TL’lik bir farkın bulunmasına karşın başvuru sahibinin teklif bedeli ile yaklaşık maliyet arasında sadece 6.470,00 TL tutarında bir farkın bulunduğu,

            İsteklilerin, teklif mektuplarında, ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgelerin taraflarınca okunduğu, anlaşıldığı ve kabul edildiği, teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdikleri taahhüdünde bulundukları, 

            Ayrıca, yaklaşık maliyetin tespiti aşamasında firmalardan istenilen ve ihale konusu malın temin edilebileceği bedelleri yansıtan fiyat teklifleri arasında başvuru sahibinin teklif bedelinden daha düşük bir fiyat bildiriminin de bulunduğu,

Bu şekilde, ihale dokümanında öngörülen koşullar dahilinde ihale konusu malları temin taahhüdünde bulunmuş ancak teklifi Kurul Kararı ile reddedilen İris Medikal ve Metal Ürn. İth.İhr. – Orhan Yaşar Aydın firmasının teklif bedelinin (30.980,00 TL) ve yaklaşık maliyet tespitinin dayanaklarından birini teşkil eden söz konusu fiyat bildiriminin, ihaleyi gerçekleştiren idare açısından,  ihale konusu alımın aslında başvuru sahibinin teklif bedelinden daha düşük bir bedel üzerinden de gerçekleştirilebileceği noktasında en azından bir veri/emare niteliği taşıyacağı, 

            Bu itibarla, her ne kadar başvuru sahibinin teklif bedeli yaklaşık maliyetin altında olsa da alım konusu malın başvuru sahibinin teklif bedelinden daha düşük bir fiyatla da temin edilebileceğine yönelik bu veri/emarelerin varlığı karşısında, ihale yetkilisince “ihale konusu malın piyasadan daha ucuza temin edilebileceği”nin (dolaylı olarak da  kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesinin) şikayete konu ihalenin iptaline dayanak gösterilmesinin makul, objektif ve geçerli bir gerekçe teşkil edeceği,

            Anlaşılmaktadır.

Şu halde, ihale yetkilisince öne sürülen iptal gerekçesinin aksini ispatlayacak bir durumun da somut ihalede oluşmadığı görüldüğünden, söz konusu gerekçenin somut ihalenin iptali için makul ve yasal bir dayanak teşkil edebileceği ve bu anlamda başvuru sahibinin ihalenin iptali kararının iptal edilmesi yönündeki başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

            Başvuruya konu ihalenin 03.06.2011 tarihli idare kararı ile iptal edilmesi işlemine ilişkin olarak Kurul çoğunluğunca verilen karar ile “itirazen şikayet başvurusunun reddine” yönelik karar verilmiştir.

           4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 ncü maddesinde “İhale yetkilisi:  İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlilerini,”  şeklinde tanımlanmış olup,

           Aynı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde ise, “İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

            İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.”  hükmü yer almaktadır.

            Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihale yetkilisince ihale kararının onaylanması işleminin geri alınması ve ihalenin iptali mümkün bulunmakla birlikte, ihale kararının onaylanmayarak iptal edilmesi durumunda da, iptal gerekçesinin mevzuata uygun bulunması gerekmektedir.

          Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca ihale yetkilisi tarafından 03.06.2011 tarihinde iptal edildiği, iptal gerekçesinin ise“ihale konusu malların piyasadan daha ucuza temin edilebileceği anlaşıldığından belediyemiz menfaatleri icabı…” şeklinde derc edildiği, ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin 70.469,35.TL olarak hesaplandığı, ihalede geçerli son fiyat teklifinin ise 64.000,00.TL olduğu, ihale yetkilisince iptal kararına, yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığına ilişkin herhangi bir kaydın da düşülmediği anlaşılmıştır.

            Hesaplanan yaklaşık maliyetin doğruluğu irdelenmeden yaklaşık maliyete göre daha düşük teklif bedelinden bahsedilemeyeceği, ihale mevzuatında ihtiyacın piyasadan daha ucuza temin edilebileceğişeklinde bir uygulama olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği bedelin yaklaşık maliyetin altında olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, teklifi aşırı düşük bulunan ve 4734 sayılı Kanunun 38. Maddesi uyarınca belgeye dayalı açıklama sunamayan bir isteklinin teklif fiyatının baz alınarak ihtiyacın daha ucuza temin edileceğinden bahsedilemeyecektir. Aksi yorum, 4734 sayılı Kanunu 38. Maddesinin yok sayılmasıyla eş değer niteliktedir.

          Aktarılan Kanun hükümleri uyarınca, ihale yetkilisinin gerekçesini belirterek ihaleyi iptal etme yetkisi bulunmaktadır. Ancak, ihale yetkilisine verilen takdir hakkı mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. Yukarıda yapılan tespitler ve değerlendirmeler sonucunda, ihale yetkilisinin iptal yetkisini 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinden olan güvenirlik ve eşit muamele ilkelerine aykırı şekilde ve mevzuata aykırı gerekçelere dayanarak kullandığı anlaşılmıştır.

Yukarıdaki gerekçelerle; geçerli olmayan bir teklif ile geçerli teklif fiyatı kıyaslanarak ihalenin iptal edilmesi işleminde 4734 sayılı Kanuna uyarlık bulunmadığından, “İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline” karar verilmesi yönündeki görüşümüzle Kurul Çoğunluğunun “İtirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,” kararına katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ                                     Abdullah DÜNDAR

   Kurul Üyesi                                                          Kurul Üyesi