Hakkında kamu davası açılan kişinin sermayesinin yüzde 50 sine sahip olduğu şirketin ihalelere katılıp katılamayacağı (KİK)

05.08.2008 tarih ve 06.04.55.0218/2008-25E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Mersin Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü’nce 30.10.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Mersin Silifke Şehit Ragıp Köse İlköğretim Okulu 8 Derslik Ek Bina İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Gülkesen İnşaat Emlak Oto. Turz. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 28.05.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin  04.07.2008 tarih ve 18727 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.07.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

Yukarıda mevzuata aykırılığı tespit edilen idarece başvuru sahibinin kesin teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptaline,

Açıklanan gerekçeyle başvuru sahibinin geçici teminatının idare tarafından gelir kaydedilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; aleyhinde Kamu davası açılmayan ve firmanın % 50 ortağı olan Fehmi Güler hakkında açılan Kamu davasından dolayı hakkında yasaklama kararı verilemeyecek olan başvuru sahibi firmanın kesin teminatının idare tarafından irat kaydedilmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayete konu ihalenin, 19.11.2007 tarihinde onaylanan ihale komisyon kararı ile başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı ve 07.12.2007 tarihli sözleşmeye davet yazısının idare tarafından iadeli posta yolu ile gönderildiği,

Başvuru sahibi firma tarafından 24.12.2007 tarihli ve idare kayıtlarına aynı tarihte alınan dilekçe ile istekli tarafından taahhüt altına alınan idari şartnamenin 10 uncu maddesinde sayılan durumlar da olmadığını tevsik eden belgeleri sunduğu, aynı tarihte teslim edilmesi gereken kesin teminat mektubu tarihinin ise 09.01.2008 olduğu,

Mersin İl Özel İdaresinin 28.12.2007 tarihli yazısı ile Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının yürütmekte olduğu soruşturma nedeni ile Genel Sekreterlik makamı tarafından oluşturulan komisyonun 27.12.2007 tarihli inceleme raporu doğrultusunda süresi içerisinde işlem yapılması için idareye bildirim yapıldığı, anılan Komisyon raporunda Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının Kamu İhale Kurumu Başkanlığına yazdığı 11.10.2007 tarihli yazı ile ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs etmelerinden dolayı ilgili yazıda belirtilen firmalara 05.10.2007 tarihinde kamu davası açıldığının belirlendiği ve 05.10.2007 tarihinden sonra yapılan ihale dosyaları üzerinde ilgili yazıya istinaden yapılan inceleme neticesinde tanzim edilen inceleme listesinde başvuru sahibi firmanın ilzam ve temsile yetkili müdürü ve % 50 ortağı olarak belirtilen Fehmi Güler’in adının bulunduğu,

Başvuru sahibi tarafından 11.01.2008 tarihinde idare kayıtlarına alınan 10.01.2008 tarihli dilekçe ile şikayete konu ihalenin sözleşmesini imzalamak üzere gerekli evrakların idareye yasal süresi çerçevesinde sunulduğunun belirtildiği, sözleşme imzalamak üzere idarenin herhangi bir yazılı talebi olmaması nedeniyle taraflarına ihbarname ile bilgi verilmesinin istenildiği,

11.01.2008 tarihli olur yazısı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Gülkesen İnşaat Emlak Otomotiv Turizm Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti  ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olan Ak-Yıl İnş. Taah. Tic. ve San. Paz. Ltd. Şti.’nin şirket ortaklarına karşı Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılan soruşturma kapsamında 26.10.2007 tarihi itibarı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 17/a maddesini ihlal gerekçesiyle haklarında kamu davası açıldığının belirlenmesi üzerine ihale işlemlerinin devam imkanının ortadan kalkması nedeniyle ihale kararının iptal edildiği,

Aynı tarihli olur yazısı ile başvuru sahibi firmanın ortaklarından şirket müdürü Fehmi Güler’in Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılan soruşturma kapsamında 26.10.2007 tarihi itibarı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 17/a maddesini ihlal gerekçesiyle hakkında kamu davası açıldığının belirlenmesi üzerine, başvuru sahibi tarafından ihale konusu iş için sunulan kesin teminatın gelir kaydedilmesine karar verildiği, Valilik oluruna istinaden gerekli işlemlerin yapılması hususunda İl Özel İdaresine 16.01.2008 tarihli yazı ile bildirildiği,

İdarenin 16.01.2008 tarihli ve 252 sayılı yazı ile  başvuru sahibinin 10.01.2008 tarihli dilekçesine cevaben başvuru sahibi tarafından kesin teminat mektubunun yasal sürenin tamamlanmasından sonra idareye sunulduğunun tespiti üzerine ihalenin iptal edildiği ve başvuru sahibinin teminatının gelir kaydedileceğine ilişkin bildirim yapıldığı,

24.01.2008 tarihli olur yazısı ile komisyon kararı iptal edilmiş söz konusu işin yeniden ihale edilmek üzere ihalesinin iptaline karar verildiği, 29.01.2008 tarihinde iadeli taahhütlü posta ile başvuru sahibine bildirim yapıldığı,

Başvuru sahibinin vekili tarafından 22.01.2008 tarihli dilekçe ile ihalenin iptaline ilişkin belgelerin Avukatlık Kanunun ikinci maddesi uyarınca talep edildiği, idarenin 28.01.2008 tarihli yazısında ihale konusu işin adının belirtilmemesi nedeniyle herhangi bir işlem yapılmadığının bildiriminin yapıldığı, başvuru sahibinin vekili tarafından 06.02.2008 tarihli dilekçe ile ihale adı belirtilmek suretiyle iptal edilen ihalelere ilişkin taraflarına bir tebligat yapılmadığı gerekçesi ile anılan belgelerin tekrar istenildiği,  idare tarafından söz konusu ihalenin iptaline ilişkin belgelerin 11.02.2008 tarihli yazı ile ek olarak gönderildiği,

Mersin İl Özel İdaresi Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından başvuru sahibinin kesin teminat mektubu bedelinin 29.01.2008 tarihinde irat kaydedilmesine ilişkin olarak dekont bilgisinin 26.03.2008 tarih ve 253 sayılı yazı ile idareye bildirildiği,

Tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale işlem dosyasında yer alan teklif dosyası kapsamında yer alan belgeler incelendiğinde;

21.12.1998 tarih ve 4695 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden ve imza sirkülerinden başvuru sahibi  Gülkesen İnşaat Emlak Otomotiv Turizm Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti ’nin 02.12.1998 tarih  ve 3 sayılı ortaklar kurulu kararı ile Fehmi Güler’in şirket müdürlüğüne seçilmesine ve şirketi aksi bir karar alınıncaya kadar temsil ve ilzam etmesine karar verildiği, 20.01.2006 tarih ve 6475 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden vaki devir neticesinde şirket hissedarları ve hisselerinin 200 paya karşılık Fehmi Güler ve 200 paya karşılık Fırat Güler tarafından tamamen taahhüt edilmiş ve ödenmiştir şeklini aldığı,

İhalede sunulan teklif mektubunun ve diğer belgelerin yapı araçları taahhütnamesi hariç olmak üzere şirket adına Fehmi Güler tarafından vekalet verilen Bayram Güler tarafından imzalandığı, yapı araçları taahhütnamesinin ise anılan şirkete vekaleten Murat Güler tarafından imzalandığı,

Tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10´undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

…Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”,

Anılan Kanunun 17 nci maddesinde; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” 

17 nci  maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkındaki cezai sorumlulukları düzenleyen 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde ise;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.”

Anılan Kanunun 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “..Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında Kamu Davası Açılmasına Karar Verilenler” başlıklı XV-I bölümünde ise;

            “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

1- 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki  kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların  yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı kanunun 59 uncu maddesi 2 nci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek  ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

d) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır.

Aynı nedenle;

Yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir.

…

3- 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır.

İdareler,  hakkında kamu davası açılan isteklinin  58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir..” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Kanun hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliği açıklaması birlikte değerlendirildiğinde, hakkında kamu davası açılan gerçek kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin de Kamu İhale Kanunun 59 uncu maddesi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, anılan hükmün 2 nci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla, hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerektiği, bu nedenle şikayete konu ihalede hakkında kamu davası açılan şirket müdürünün, sermayesinin yarısına ortak olduğu sermaye şirketinin ihalelere katılmasında hukuki bir engel bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasında hakkında kamu davası açılan bu nedenle geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı hüküm altına alındığından, geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan şirket müdürünün, temsil ve ilzama yetkili müdür olması durumunda temsile yetkili bulunduğu şirket adına ihalelere katılamayacağı açıktır. Ancak söz konusu ihalede ihaleye sunulan teklif mektubunun ve diğer belgelerin yapı araçları taahhütnamesi hariç olmak üzere şirket adına Fehmi Güler tarafından vekalet verilen Bayram Güler tarafından imzalandığı, yapı araçları taahhütnamesinin ise anılan şirketi vekaleten Murat Güler tarafından imzalandığı anlaşıldığından, şirket müdürünün vekalet verdiği kişi tarafından ihaleye teklif verilmesi durumunda vekilin şirket müdürü adına değil şirket adına işlemde bulunacak olması nedeniyle isteklinin Kanunun 11 inci maddesinde yer alan geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmaya  tabi olmayacağı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, hakkında kamu davası açılan ve şirket adına vekalet veren şirket müdürünün sermayesinin %50’sine ortak olduğu şirketin ihaleye katılamayacağı gerekçesiyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin kesin teminatının gelir kaydedilmesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

            Öte yandan;

 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde; “İhale sonucu, ihale kararlarının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil ihaleye teklif veren bütün isteklilere imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın isteklilere tebliğ tarihi sayılır.”,

            Anılan Kanunun 42 nci maddesinde; “41 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sürelerin bitimini veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.”

Anılan Kanunun 43 üncü maddesinde; “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır….”

Anılan Kanunun 44 üncü maddesinde ise; “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. 

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir.”

            Hükümleri yer almaktadır.

            İncelemeye konu ihalede sözleşmeye davet yazısının 07.12.2007 tarihinde iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderildiği, anılan Kanun hükümleri uyarınca ihale üzerinde kalan isteklinin kesin teminatını 24.12.2007 tarihinde idareye teslim ederek söz konusu işin sözleşmesini imzalama zorunluluğu doğduğu, istekli tarafından bu zorunluluğun yerine getirilmeyerek 09.01.2008 tarihli kesin teminat mektubunu idareye teslim ettiği anlaşılmıştır.

            4734 sayılı Kanunun 44 üncü maddesi uyarınca söz konusu isteklinin geçici teminatının idare tarafından protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

            Sonuç olarak, başvuru sahibi firmanın şirket adına vekalet veren temsil ve ilzama yetkili müdürü hakkında açılan kamu davasından dolayı, anılan kişinin söz konusu sermaye şirketinin sermayesinin yarısına ortak olması ve firma adına başvuruya konu ihaleye katılmamış olması nedeniyle kesin teminatının gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmekle birlikte başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanunun 44 üncü maddesi uyarınca yasal süresi içerisinde kesin teminatını idareye teslim ederek sözleşme imzalamadığı anlaşıldığından söz konusu isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Diğer taraftan,  başvuru sahibinin ihaleye sunduğu geçici teminat mektubunun 28.07.2008 tarihine kadar geçerli olduğu anlaşıldığından başvuru sahibi tarafından verilmiş olan geçici teminatın irat kaydının mümkün olamayabileceği dikkate alındığında, kesin teminatın irat kaydedilmesi işleminin iptali sonucunda başvuru sahibine iade edilecek kesin teminattan geçici teminat tutarının düşülmesi suretiyle irat işleminin yapılması ve kalan kısmın  iadesinin mümkün bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Kesin teminatın irat kaydedilmesi işleminin iptaline, geçici teminatın irat kaydedilmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.