Sözleşmenin uygulanması aşamasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar, iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak mı değerlendirilecektir (KİK)

04.04.2007 tarih ve 08.05.57.0141/2007-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı’nca 25.12.2006 tarihinde yapılan “Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Merkez Sitesi ve Ek Binalarının Malzemeli Genel Temizliği İşi” ihalesine ilişkin olarak Özsan Temizlik Gıda Tıbbi Malz. Güv.Bilg. Tur. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 12.01.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.02.2007 tarihli yazısı ile reddi  üzerine, başvuru sahibinin  21.02.2007 tarih ve 5898 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.02.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; şikayete ihaleye ilişkin olarak ön yeterlilik aşamasında idare tarafından 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin “f” bendi gerekçe gösterilerek tekliflerinin kabul edilmeği, oysaki 2006 yılında söz konusu idareye yaptıkları temizlik işinde firmalarının işçilerin maaşlarını bir kez kendilerinden, bir kez de idareden kaynaklanan durumlardan dolayı geç ödedikleri ve bu gerekçeyle tekliflerinin değerlendirmeye alınmamasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kriterleri” başlıklı 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendinde “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı” hükmü yer almaktadır.

                Konu ile ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin IX/H maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin  olarak;

            İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla meslek ve iş ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanun’un 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

            4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışların iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir.

Ancak,  4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

a-                 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

b-                  Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesinin ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından şikayetçiye cevaben yazılan 06.02.2007 tarih ve 809 sayılı yazıda; anılan firmanın idarenin 2006 yılı temizlik ihalesinin yüklenicisi olarak temizlik işini yürüttüğü, 2006 yılı 10, 11 ve 12 nci aylarına ilişkin işçi maaşlarının geç ödenmesi nedeniyle işçiler tarafından idare içerisinde iş bırakma eylemleri yapıldığı, idarede huzur ve disiplini bozucu davranışların sergilendiği, temizlik işinde aksamaların oluştuğu, bu konularla ilgili olarak yüklenici firmaya bir çok yazı yazıldığı, tutanak tutulduğu ve ceza kesildiği, işçilerin dilekçe ile idareye şikayetleri sonucunda 11 ve 12 nci aylara ait maaş ödemelerinin idarece yapıldığı, öte yandan idarenin 2006 yılında yapılan temizlik ihalesinin yürütümünde sebep olduğu sıkıntılar ve işi layıkıyla yerine getirememesi nedeniyle pazarlık usulüyle yapılan ihaleye davet edilmediği, ancak firmanın kendisinin şartname alarak ihaleye katıldığı ve teklif verdiği belirtilerek, şikayet uygun bulunmamıştır.

Öte yandan; anılan firmanın 2006 yılında gerçekleştirdiği temizlik işi ile ilgili olarak işçilerin maaşlarının geç ödendiğine ilişkin tutanak tutularak uyarıda bulunulmuş, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesi uyarınca işçi maaşları firmanın hakedişlerinden kesilerek idarece ödenmiş, işçilerin maaşlarının geç ödenmesinden dolayı çalışanların eylem yaptığına ve temizlik işlerinin aksadığına ilişkin olarak idarenin 28.11.2006 tarih ve 7523 sayılı yazısı ile uyarıda bulunulmuştur.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinde, isteklinin ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun ihaleyi yapan idarece ispatı yeterli olup, bu bentte geçen ispat külfeti için kesinleşmiş bir yargı kararının olması zorunluluğu bulunmamakta olup, ispata ilişkin olarak belirli bir şekil koşulu da aranmamaktadır.

Bu itibarla, DSİ Genel Müdürlüğü tarafından, şikayetçinin bu idareye gerçekleştirdiği iş sırasında  iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlarına ilişkin olarak idarenin ispat mükellefiyetini yerine getirmeye yönelik işlemleri ve yazışmaları yapıp, karşı tarafa bunu tebliğ ettiği, mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde, idarenin ispat külfetini yerine getirdiği görülmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde başvuru sahibi Özsan Tem. Gıda Tıb. Malz. Güv. Pet. Ür. Bilg. Tur. İnş.ve Tic. Ltd. Şti.’nin başvuru konusu ihaleyi yapan idarenin 2006 yılında yapmış olduğu temizlik işi ihalesinin yüklenicisi olarak 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar içine girmemekle birlikte, hem sözleşme hükümlerine aykırı ve hem de idareye zarar verecek fiil ve davranışlarda bulunduğu, bu davranışların idare tarafından tutanak altına alınmak suretiyle ispat edildiği dikkate alındığında şikayetçi firmanın davranışının 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi uyarınca iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak kabul edilerek, anılan firmanın ihale dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından, şikayetçinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

   Oybirliği ile karar verildi.