Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusu olduğuna, KİK tarafından karar verilmeden sözleşme imzalanabilir mi 9122 (KİK)

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Gürdağ Yapı San. İnş. Müh. ve Tic. A.Ş.

VEKİLİ:

Av.Mustafa MERDAN,

Necatibey Cad. No: 14/10 Sıhhiye/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Nevşehir Özel İdaresi Yatırım İnşaat Müdürlüğü,

Ragıp Üner Mah. Zübeyde Hanım Cad. Kayseri Yolu 5. Km 50300 NEVŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/123824İhale Kayıt Numaralı “Nevşehir Öğretmen Evi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Nevşehir Özel İdaresi Yatırım İnşaat Müdürlüğü tarafından 23.10.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Nevşehir Öğretmen Evi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Gürdağ Yapı San. İnş. Müh. ve Tic. A.Ş.nin 31.12.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.01.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.05.2015 tarih ve 39176 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine alınan 14.05.2015 tarihli ve 2015/UY.IV-1398 sayılı Kurul kararına karşı başvuru sahibi tarafından dava açıldığı anlaşılmış ve Ankara 12.İdare Mahkemesi tarafından verilen 11.09.2015 tarihli ve E:2015/1740, K:2015/1398 sayılı karar üzerine de Kurulun 25.11.2015 tarihli ve 2015/MK-488 sayılı Kurul kararı ile şekil eksikliklerinin tamamlanabilmesini teminen başvuru sahibine süre tanınmasına karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1175-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) 26.12.2014 tarihli dilekçeleri üzerine idarenin vermiş olduğu cevabın 31.12.2014 tarihinde kendilerine tebliğ edildiği, anılan tarihinden sonra sözleşme imzalamak için yasal süre olan 10 günlük süreye aykırı hareket edildiği,

2) 26.12.2014 tarihli şikâyet başvurusuna verilen cevapta şikâyetin reddedilme gerekçelerinin belirtilmediği,

3) İhale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamadığı için ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak kendilerinin sözleşmeye davet edildiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ise yürütmeyi durdurma talebiyle dava açtığı, sözleşmeyi imzalamadan önce ödenmesi gereken KİK payı, damga vergisi, harç gibi bedeller ile idareye tahsis edilecek olan aracın yüksek maliyetlere ulaşması ve sözleşmenin feshi veya ihalenin iptali halinde bu bedellerin iadesinin mümkün olmaması nedeniyle, dava sonucunun beklenilerek sözleşmenin imzalanması gerektiği, idareye bu konuda yaptıkları başvurunun reddedilerek geçici teminatlarının gelir kaydedildiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerinin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibinin 26.12.2014 ve 31.12.2014 tarihlerinde idareye başvuruda bulunduğu, idarenin 26.12.2014 tarihli başvuruya 29.12.2014 tarihli, 31.12.2014 tarihli başvuruya ise 08.01.2015 tarihli yazılarla cevap verdiği, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden de anlaşıldığı üzere idarenin başvuruya cevap vermesi halinde cevabın ilgiliye tebliğ tarihinden itibaren on gün geçmeden sözleşme imzalanamayacağından dolayı idarenin başvuruya vermiş olduğu cevabın tebliğinden itibaren on gün beklenildikten sonra Gürdağ Yapı Sanayi İnşaat Mühendislik ve Ticaret Anonim Şirketinin sözleşmeye gelmemiş olması durumunda yaptırım uygulaması gerektiği ancak idarenin anılan firmaya göndermiş olduğu sözleşmeye davet yazısının tebliğ tarihine göre işlem tesis edip firmanın geçici teminatını gelir kaydettiği ve hakkında yasaklama işlemi başlattığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi isteklinin 26.12.2014 tarihli başvurusuna idarenin 29.12.2014 tarihli yazı ile cevap verdiği ve cevabın 31.12.2014 tarihinde ilgiliye tebliğ edildiği dolayısıyla sözleşmenin imzalanabilmesi için 10.01.2015 tarihine kadar beklenilmesi gerektiği anlaşıldığından, idare tarafından irat kaydedilen geçici teminatının iade edilip hakkında başlatılmış olan yasaklama işleminin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararlarda bulunacak hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınacak kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İhalenin adı ve ihale kayıt numarası,

b) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi

c) Başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarih ve sayı,

ç) Başvuru üzerine alınan diğer kararlar ve yapılan işlemlerin özeti,

d) İleri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanaklarının özeti,

e) İddiaların ve olayların değerlendirilmesi,

f) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu,

g) Şikayetin kısmen veya tamamen haklı bulunması halinde, yapılması gereken düzeltici işlemler,

ğ) Karar tarihi ile kararı alanların adı ve soyadı ile imzası.

h)Kararın tebliğ ediliş şekline göre; iadeli taahhütlü mektupla gönderilme, imza karşılığı elden teslim edilme, faksla gönderilme veya EKAP üzerindengönderilme tarihi,

ı) Karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresi.” hükmü yer almaktadır.

26.12.2015 tarihinde yapılan şikâyet başvurusuna idarenin 29.12.2015 tarihli yazı ile cevap verdiği, anılan cevabi yazıda “…Dilekçenizde belirtilen mahkeme kararının beklenilmesinin söz konusu olmayacağından tarafınıza 24.12.2014 tarihinde tebliğ edilen sözleşmeye davet yazısına istinaden 10 gün süre içerisinde sözleşme evraklarını ve kesin teminatınızı getirerek sözleşme yapmanızı; aksi takdirde 4734 sayılı Kanunu’nun 44.maddesi gereğince teminatınız nakde çevrilerek irat kaydedilecek ve aynı kanunun 58.maddesi gereğince Kamu İhalelerinden yasaklama kararı alınacaktır.” denilerek başvurunun reddedilme gerekçesinin belirtildiği anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.

Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.

Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.”hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı55’inci maddesinde “…İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Bahsi geçen Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirketortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, (Mülga ibare:RG-16/7/2011-27996)(…)Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 69’uncu maddesinde “(1) İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, (Mülga ibare:RG-16/7/2011-27996)(…)Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu ihale mevzuatında ihale üzerinde kalan isteklilerin mevzuatta belirtilen şartlara uyarak kesin teminatı yatırmak suretiyle sözleşme imzalamak zorunda oldukları, sözleşme imzalayan isteklilere sözleşmenin imzalanmasından hemen sonra geçici teminatlarının iade edileceği, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalamaması durumunda geçici teminatlarının gelir kaydedilerek yasaklanacağı, bu durumda ihale yetkilisince ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklif fiyatının uygun görülmesi şartıyla, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliyle kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalanabileceği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise bu teklif sahibinin de geçici teminatının gelir kaydedilip yasaklanacağı ve ihalenin iptal edileceği, diğer taraftan idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuşsa şikâyet üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde karar alınmamışsa bu sürenin bitimini izleye tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

İtirazen şikâyete konu ihalede idare tarafından ihale üzerinde bırakılan istekli olan Çıtaklar İnş. Makina San. Tic. A.Ş.nin 27.11.2014 tarihli yazısıyla sözleşmeye davet edildiği, sözleşmeye davet yazısının anılan istekliye 03.12.2014 tarihinde tebliğ edildiği, söz konusu isteklinin 10 günlük yasal süresi içerisinde sözleşme imzalamak üzere idareye gelmediği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaya gelmediği gerekçesiyle geçici teminatının nakde çevrilerek gelir kaydedildiği ve anılan isteklinin yasaklanması için 22.12.2014 tarihli yazı ile İçişleri Bakanlığına bildirimde bulunulduğu,

16.12.2014 tarihli komisyon kararıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin kanuni süresi içerisinde sözleşmeye imzalamaya gelmediği bu yüzden ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olan Gürdağ Yapı Sanayi İnşaat Mühendislik ve Ticaret Anonim Şirketi ile sözleşme yapılmasına
Oybirliği ile karar verildiği,

Anılan isteklinin 22.12.2014 tarihinde tebliğ edilen yazı ile sözleşmeye davet edildiği ancak söz konusu isteklinin 10 günlük süre içerisinde sözleşme imzalamadığı, bunun üzerine ihale komisyonunun 06.01.2015 tarihinde tekrar karar alarak ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin sözleşme imzalamaya gelmediği gerekçesiyle ihalenin iptaline ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Gürdağ Yapı Sanayi İnşaat Mühendislik ve Ticaret Anonim Şirketi’nin geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verdiği ve idare tarafından anılan isteklinin yasaklanması için 15.01.2015 tarihli yazı ile İçişleri Bakanlığına bildirimde bulunduğu anlaşılmıştır.

Kamu ihale mevzuatı ve idarenin yapmış olduğu işlemler bir arada değerlendirildiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeye gelmemesi durumunda ihale yetkilisinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklif maliyetini uygun bulunması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabileceği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşme imzalamaması durumunda her iki isteklinin de geçici teminatlarının gelir kaydedilip her iki isteklinin de yasaklanması ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği, idarelerin sözleşme imzalamak için açılmış olan iptal davalarının sonucunu beklemesinin söz konusu olmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan Ankara 12. İdare Mahkemesinin 11.09.2015 tarihli ve E:2015/1740, K: 2015/1188 sayılı kararı ile dava konusu Kurul kararının iptal edilmesi üzerine Kamu İhale Kurulca alınan 25.11.2015 tarihli ve 2015/M.K-488 sayılı Kurul Kararı ile “2)Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, şekil eksikliklerinin tamamlanabilmesini teminen başvuru sahibine süre tanınmasına,” hükmüyle ilgili yapılan incelemede başvuru sahibi isteklinin 14.12.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazısı ekinde başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair imza sirkülerinin aslını ve başvuru bedelinin yatırıldığına dair banka dekontunu sunduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi isteklinin yeniden sözleşmeye davet edilmesi, irat kaydedilen geçici teminatının iade edilmesi, hakkında başlatılan yasaklama işleminin geri alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesindeki iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca birinci iddiaya ilişkin olarak başvuru sahibi isteklinin yeniden sözleşmeye davet edilmesi, irat kaydedilen geçici teminatının iade edilmesi, hakkında başlatılan yasaklama işleminin geri alınması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine”karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında 2 ve 3’üncü iddiası kapsamında alınan karara katılmakla birlikte 1’inci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihalede, 24.10.2014 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Çıtaklar İnş. Makina San. Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin Gürdağ Yapı San. İnş. Müh. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, 27.11.2014 tarihli yazı ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaya davet edildiği, süresi içerisinde sözleşme imzalamaya gelmediği gerekçesiyle 16.12.2014 tarihli komisyon kararıyla geçici teminatının gelir kaydedilerek hakkında yasaklama işleminin başlatıldığı, 4734 sayılı Kanunun 44’üncü maddesi gereği ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan başvuru sahibi istekli ile sözleşme imzalanması kararı alındığı, 16.12.2014 tarihli yazı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan başvuru sahibi Gürdağ Yapı San. İnş. Müh. ve Tic. A.Ş.nin sözleşmeye davet edildiği, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan Çıtaklar İnş. Makina San. Tic. A.Ş. tarafından idare aleyhine 24.12.2O14

tarihinde yürütmeyi durdurma davası açılmış olması nedeniyle ihalenin iptali söz konusu olacağı ve sözleşmede yapılacak masrafların yüksek meblağda olduğundan mahkeme kararının beklenilmesi talebinde bulunulduğu, idarenin söz konusu başvuruyu 29.12.2014 tarihli yazısıyla belirtilen mahkeme kararının beklenmesinin söz konusu olmayacağından 24.12.2014 tarihinde tebliğ edilen sözleşmeye davet yazısına istinaden 10 günlük süre içerisinde sözleşme evraklarının ve kesin teminatın getirilerek sözleşme yapmaları gerektiğinin, aksi takdirde 4734 sayılı kanunun 44.maddesi gereğince teminatın nakde çevrilerek irat kaydedileceğinin, aynı kanunun 58’inci maddesi gereğince de Kamu ihalelerinden yasaklama kararı alınacağının bildirildiği, sonrasında başvuru sahibinin 31.12.2014 tarihinde idareye tekrar şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 08.01.2015 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 15.01.2015 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 04.05.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Kararda da yer verildiği üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikayet başvurusunun ne zaman yapılacağı, idarece şikayet üzerine yapılacak işlemler, şikayet üzerine idarece gerçekleştirilen işlemlere ilişkin izlenilecek yol ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş, ayrıca idareye şikayet başvurusu üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı düzenlenmiştir.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden ihale sürecindeki işlem veya eylemlerinin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirâzen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirâzen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibinin 26.12.2014 tarihinde idareye yapmış olduğu başvuru şikayet başvurusu niteliğinde olmayıp, sözleşmede yapılacak masrafların yüksek meblağda olması nedeniyle, süresinde sözleşme imzalamayan ihale üzerinde bırakılan Çıtaklar İnş. Makina San. Tic. A.Ş.ninsözleşme imzalamaması nedeniyle teminatının gelir kaydedilerek hakkında başlatılan yasaklama işleminin yürütülmesinin durdurulması istemiyle açmış olduğu dava sonucunda beklenilmesi gerektiği talebidir.

İdare hukukunda genel kural herhangi bir idari işleme karşı açılmış olan dava aksine bir hüküm olmadığı sürece idari işlemi durdurmamaktadır. İhale mevzuatında ise idari işlem niteliğinde olan sözleşme imzalanmasını durduran tek işlem 4734 saylı Kanunun 54’üncü maddesi gereği idari işleme karşı süresinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin süresinde sözleşme imzalamaması üzerine, başvuru sahibinin teklifinin uygun bulunarak 16.12.2014 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, yazının başvuru sahibine 24.12.2014 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin idareye 26.12.2014 tarihli başvurusunun şikayet niteliğinde olmadığı, idarenin bu başvuruya verdiği cevapta sözleşmeye davet yazısının tebliğini izleyen 10 gün içerisinde sözleşme imzalaması gerektiğinin açıkça bildirildiği hususu da dikkate alındığında, başvuru sahibinin 24.12.2014 tarihini izleyen 10 gün içerisinde (03.01.2015 tarihine bu tarih cumartesi gününe geldiğinden izleyen ilk iş günü olan n izleyen ilk iş günü olan 05.01.2015 tarihi mesai bitimine kadar) sözleşme imzalanması için gerekli belgeleri idareye sunarak sözleşmeyi imzalaması gerektiği, başvuru sahibinin de 05.01.2015 tarihi mesai bitimine kadar idare ile sözleşme imzalamadığı dikkate alındığında, idarece başvuru sahibinin mevzuatta öngörülen süre içerisinde sözleşme imzalanmaması nedeniyle geçici teminatının gelir kaydedilerek hakkında yasaklama işlemi başlatılmasında ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında yukarıda anılan mevzuat hükümleri, yapılan tespitler ve değerlendirmeler doğrultusunda başvuru sahibinin süresinde sözleşme imzalamaması nedeniyle geçici teminatının irat kaydedilerek hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasında ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığından “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği düşüncesiyleKurul çoğunluğunun başvuru sahibi isteklinin yeniden sözleşmeye davet edilmesi, irat kaydedilen geçici teminatının iade edilmesi, hakkında başlatılan yasaklama işleminin geri alınması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.